Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 106/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00291/2019
Rollo núm.:106/2019
S E N T E N C I A nº 291/2.019
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de modificación de medidas,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , bajo el número 448/2017 ,
Rollo de Sala número 106/2019, en los que han intervenido como:
Demandante-apelante : D.ª Rosa , representada por la procuradora D.ª Mónica López de Soria
Martínez y dirigida por la letrada D.ª Elisa Rosselló Mayans.
Demandada-apelada : D. Fabio , representado por la procuradora D.ª Mariana Viñas Bastida y dirigida
por la letrada D.ª Raquel Román Castañón.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Alberto Vall Cava de Llano en nombre y representación de Dª Mónica Lopez de Soria en nombre y representación de Dª Rosa frente a D. Fabio debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medias paternofiliales aprobadas en la sentencia de divorcio de las partes, absolviendo al demandado de los pedimentos dirigidos en su contra e imponiendo las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista, deliberación, votación y fallo día 4 de septiembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Se interesa en la demanda la modificación de las medidas reguladoras del divorcio aprobadas mediante sentencia de fecha 24 de febrero de 2012 .

En esa sentencia se aprueba el convenio regulador pactado entre las partes por el que se establecía la guarda y custodia compartida de los hijos del matrimonio, Mariano y Iván , sin pensión alimenticia y fijando una contribución a los restantes gastos de los menores de una tercera parte para la madre y dos terceras partes para el padre.

Señala la demandante en su escrito de demanda que en el momento de la firma del convenio regulador disponía de un trabajo que le proporcionaba unos ingresos fijos con los que hacer frente al mantenimiento de su familia. Actualmente sus circunstancias laborales han cambiado radicalmente, dado que se encuentra desempleada y sin posibilidades de trabajar de forma inmediata, lo que ha provocado una merma importante en los ingresos que percibe. Debido a su situación económica ha fijado su residencia en una vivienda que es propiedad de un familiar.

Su situación económica ha determinado que los gastos que le corresponde afrontar en virtud del convenio regulador no puedan ser satisfechos, teniendo que utilizar parte de los ahorros de los que disponía.

El gasto más importante es el que se corresponde con la escolarización de los menores en una escuela privada en lengua francesa. Es por ello por lo que ha solicitad en diversas ocasiones obtener una beca para poder atender a su pago, petición que ha sido denegada debido a los ingresos del otro progenitor. Entiende que este gasto, así como cualquier otro extraordinario no necesario debe ser asumido por aquel de los progenitores que decida hacerlo.

Expone también que, dado que se encuentra en situación de desempleo, dispone de mayor tiempo libre para poder estar con sus hijos y poder tenerlos tras su salida del colegio, mientras que el padre, por el horario de trabajo que tiene, no puede gran parte del tiempo estar con sus hijos, lo que suple con actividades extraescolares o dejando a los hijos al cuidado de terceras personas.

Solicita la modificación de las medidas fijadas en el convenio regulador en el sentido de acordar que, durante las semanas que el padre tiene la guarda, la madre se haga cargo de los menores durante las tardes, así como la fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos por un importe de 250 euros mensuales.

La demanda es desestimada en primera instancia al no apreciar que se haya producido una modificación sustancial de circunstancias, en los siguientes términos: 'De la prueba expuesta se infiere que la demandada se encontraba en situación de desempleo en las fechas del divorcio sin que quepa apreciar en su vida laboral ninguna etapa en la que se haya mantenido de alta laboral en ningún régimen por un tiempo más prolongado de seis meses, teniendo un total cotizado a día de hoy de cinco años y un mes. Por tanto no cabe apreciar que la actual situación de la demandada puede calificarse como novedosa con respecto al momento en que se produjo el divorcio. Mas bien al contrario, y en lo que afecta a su situación económica, cabe apreciar que con posterioridad al divorcio, ha incrementado sustancialmente su patrimonio al haber recibido una herencia de la que proceden casi todos los inmuebles de los que es titular'.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante en el que se denuncia, en primer lugar, la indebida inadmisión de la prueba propuesta en primera instancia, prueba a través de la que puede apreciarse la diferencia entre la situación económica de ambos progenitores.

Sobre el fondo de la cuestión planteada en el procedimiento, discrepa la parte apelante de la valoración que se hace en la sentencia de instancia sobre su situación económica, su patrimonio. Manifiesta también que en la resolución dictada no se ha pronunciado la juez a quo sobre dos de las cuestiones planteadas: el régimen de visitas y el colegio.

Finalmente, se formula recurso sobre la imposición de las costas causadas en primera instancia.



SEGUNDO.- La modificación de medidas.

Dispone el artículo 775 de la LEC que podrá solicitarse la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012 , 21 de enero y 14 de junio de 2016 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere: 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 217.2.

El Tribunal Supremo ha señalado que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor [entre otras, sentencia de 5 de abril de 2019 ).



TERCERO.- La pensión de alimentos y el colegio.

El cambio que sustenta la petición de modificación de medidas relativas a los alimentos acordadas en el convenio regulador del divorcio en el que no se fijaba pensión alguna al ser el régimen de guarda y custodia compartida es la modificación de las condiciones económicas de la madre, que se encuentra en la actualidad en situación de desempleo.

Pues bien, tal y como se aprecia por la juzgadora a quo , según el informe de vida laboral que se presenta con la demanda resulta que la demandante estuvo trabajando desde el 4 de abril hasta el 3 de noviembre de 2011. No había trabajado con anterioridad desde el año 2007 y con posterioridad al divorcio tan solo consta de alta en los periodos comprendidos entre el 1 y el 13 de junio de 2012, entre el 3 de diciembre de 2015 y el 5 de enero de 2016, los días 8 y 9 de enero de 2016.

No se encontraba trabajando en la fecha en la que se firmó el convenio regulador, 25 de noviembre de 2011, ni en la fecha de la sentencia, 24 de febrero de 2012 . No venía ejerciendo con anterioridad una actividad laboral continuada que le pudiera hacer pensar que se la seguiría ejerciendo con posterioridad al divorcio, ni la ha desarrollado de forma efectiva en los cinco años transcurridos hasta que se ha interesado la modificación. No se ha justificado la realización de ninguna de las actividades remuneradas de limpieza que se han manifestado por la apelante en el acto de la vista celebrada en primera instancia. La única modificación es la que se ha producido en su situación patrimonial, por la herencia de su padre, con independencia de si de ese patrimonio obtiene o no ingresos efectivos. Alguno figura en sus declaraciones de IRPF.

La petición de modificación de la medida en relación con la pensión de alimentos no puede, por tanto, sustentarse en una modificación de las circunstancias que, a tenor de lo indicado, no puede considerarse como cierta.

Esa misma falta de acreditación de la modificación de las circunstancias en cuanto a su situación económica conduce a desestimar la petición relativa al colegio. Respecto de esta hay que señalar que, por una parte, no se ha justificado la oposición del padre al cambio de centro, pues en el documento que se aporta con la demanda expedido por la Conselleria d'Educació que se aporta con la demanda, consta que la petición de escolarización fue firmada por ambos progenitores y el que el motivo por el que no se accede a la misma es la falta de plazas en ese momento, recomendando presentar la solicitud en el periodo de matrícula ordinario, lo que no consta que se haya formulado. La discrepancia entre las partes sí que fue puesta de manifiesta por los menores en el acto de la exploración.

No se trata de una medida que forme parte del convenio y, en caso de discrepancia entre las partes sobre el centro escolar al que deben acudir los menores deberán acudir al procedimiento correspondiente para poder resolver sus diferencias.



CUARTO.- El régimen de visitas.

En el convenio regulador aprobado mediante sentencia de 24 de febrero de 2012 se pactó un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas. Cada semana el progenitor que no esté compañía de los menores podrá visitarles uno o dos días por semana, según su disponibilidad laboral, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

En la demanda solicita la madre la ampliación de este régimen para que pueda visitar a sus hijos todas las tardes la semana que estén con su padre, o subsidiariamente, tres tardes, o, en su defecto, dos tardes y una pernocta. La justificación de esta modificación está en la mayor disposición de tiempo para atender a los menores ante la situación de desempleo en la que se encuentra.

Señala, también, que la ocupación laboral del padre le impide poder estar con sus hijos, siendo suplidas estas carencias por actividades extraescolares o por cuidados por parte de terceras personas.

Debemos resolver en el mismo sentido que se ha expuesto más arriba, pues la falta de acreditación de la modificación de las circunstancias en relación con el momento en el que se aprobaron las medidas contenidas en el convenio regulador no justifica que se realice modificación alguna en el régimen de visitas.

Todo ello sin dejar de señalar que el sistema pretendido por la parte apelante de tener a sus hijos todas las tardes en la semana en que convivan con el padre, desnaturaliza el régimen de guarda y custodia compartida, que pretende equilibrar la relación de los hijos con ambos progenitores, sin que exista justificación para ello.



QUINTO. Las costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación, a tratarse de una cuestión propiamente de familia, siguiendo el criterio que sigue generalmente este tribunal, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en primera instancia.

No hay imposición de costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Rosa contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos del juicio sobre modificación de medidas de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia dictada en primera instancia en el único sentido de que no procede hacer especial mención a las costas causadas en primera instancia.

No hay imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

R ecursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.