Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 108/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 108/2019 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 35/2018
Parte recurrente/Solicitante: Gregoria
Procurador/a: OSCAR ENTRENA LLORET
Abogado/a: MARIA CRISTINA MAGEM TENAS
Parte recurrida: Marcial
Procurador/a: JOAN MOGAS VIÑALS
Abogado/a: Sandra Pousa Martinez
SENTENCIA Nº 291/2019
Magistradas:
Dª Mª Gema Espinosa Conde
Dª Mª Isabel Tomás García
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 3 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de enero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 35/2018 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a OSCAR ENTRENA LLORET, en nombre y representación de Gregoria contra Sentencia - 05/10/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JOAN MOGAS VIÑALS, en nombre y representación de Marcial .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Gregoria , representada por la Procurador D. Óscar Entrena Lloret, contra D. Marcial , representado por el Procurador D. Joan Mogas Viñals, interviniendo asimismo el Ministerio Fiscal, acuerdo la disolución matrimonial por divorcio entre Dña. Gregoria y D. Marcial , con todos sus efectos legales y, en particular, con las siguientes medidas definitivas: 1) Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, Evangelina y Nemesio , a Dña.

Gregoria , continuando la potestad parental compartida entre ambos progenitores.

2) D. Marcial podrá tener consigo a sus hijos con el siguiente régimen de visitas, y en defecto de acuerdo entre los progenitores: fines de semana alternos, de la siguiente manera: desde el sábado a las 10:00 horas, hasta el domingo a las 19:00 horas. La recogida y entrega se efectuará a través de Punto de Encuentro más cercano al domicilio de los menores o aquél señalado por la madre.

Respecto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se seguirá el mismo régimen.

3) se prohibe la salida del territorio nacional del padre Sr. Marcial con los dos hijos Evangelina y Nemesio 4) D. Marcial abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 150 euros por cada uno de ellos. Esta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que designe la demandante.

También deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, entendiéndose como tales los que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc., no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y los cuales no requieren acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren este acuerdo, que tiene que incluir la proporción de pago.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que regula el cuidado de los hijos comunes de los litigantes, Evangelina , nacida en DIRECCION000 el NUM000 de 2015, y Nemesio , nacido en DIRECCION000 . El 22 de abril de 2016, a cargo de la madre y establece un sistema de relación con el padre, a cargo del cual fija una pensión alimenticia de 150 € al mes por hijo más la mitad de los gastos extraordinarios, ha presentado recurso de apelación la demandante, impugnando el pronunciamiento sobre las estancias de los hijos con su padre, mostrándose de acuerdo en que no sean supervisadas, utilizando el Punto de Encuentro únicamente como zona de intercambio, pero solicitando que no incorporen la pernocta del sábado al domingo por considerar que la residencia del padre está falta de condiciones esenciales para tener a dos menores y asimismo impugna el pronunciamientos sobre alimentos por considerarlo insuficiente, pues el coste de la guardería de Nemesio ya es de 320 € al mes y solicita que se fije en 300 € al mes por hijo.

Al recurso se ha opuesto el demandado y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. - La recurrente considera que el hecho de que el padre viva en un piso compartido donde tiene alquilada dos habitaciones, una para él y otra para sus dos hijos del anterior matrimonio, de 12 y 14 años de edad, no ofrece las condiciones necesarias para acoger la noche del sábado a Evangelina y Nemesio que ahora ya tienen 4 y 3 años de edad, y considera que el padre no garantiza un entorno estable a los niños.

En la sentencia de instancia no se hace referencia alguna al sistema de relación paterno-filial, pero en el acto de la vista la madre se opuso a la pernocta de los niños por tratarse de una vivienda compartida y porque ella había sido víctima de malos tratos. Esta segunda circunstancia no resulta determinante para restringir la relación del padre con sus hijos sólo al horario diurno y que no los pueda tener consigo también en horario nocturno y así compartir con ellos los tiempos de cena y acompañarlos a dormir y verlos despertar.

El hecho de que la vivienda sea compartida con otras personas no tiene porqué ser un aspecto negativo para los hijos, pues los dos pequeños compartirán tiempo y actividades también con sus hermanos mayores.

Por otra parte, como también sugirió el Ministerio Fiscal al interrogar a la Sra. Evangelina , ésta también reside temporalmente en una vivienda compartida (casa de acogida) con otras mujeres y sus hijos y ello no resulta negativo para los hijos.

Teniendo en cuenta que la relación del padre con sus hijos, según expresa la propia recurrente, tras la sentencia, había sido evaluada como positiva por los técnicos del Punt de Trobada, no se advierten razones que puedan suponer un perjuicio para los menores por mantener con su padre una relación de cotidianeidad durante los fines de semana alternos, lo que debe procurar un fortalecimiento de la relación y de la afectividad también con los hermanos.

Las dudas sobre las condiciones de la vivienda paterna que parece albergar la recurrente no tienen entidad suficiente para concluir que permanecer con el padre durante las noches de los sábados alternos (dos al mes) resulte perjudicial para los hijos y por el contrario, normalizar el vínculo parental, se considera beneficioso, por lo que teniendo en cuenta el superior interés del menor, tal como establece el art. 211.6 CCCat , debe mantenerse la sentencia en este pronunciamiento.



TERCERO .- En cuanto a los contribución alimenticia fijada a cargo del padre para el sostenimiento de sus hijos en 150 € al mes por hijo (en total 300 €), la madre recurre porque la considera insuficiente atendido que el hijo menor acude a guardería cuyo coste ya supera los 300 € al mes.

Como premisa debe recordarse que la obligación alimenticia es consecuencia natural de la paternidad y la maternidad, constituye una de las responsabilidades parentales principales. Los progenitores tienen el deber inexcusable de procurar lo necesario a sus hijos para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos para la formación (237.1 CCCat). Y para fijar la cuantía de los alimentos que debe prestar el progenitor no custodio se debe atender al criterio de proporcionalidad entre las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos ( art. 237.7 y 237.9 CCCat ).

En la instancia se valoró de forma adecuada la prueba practicada de la que resulta que el padre obtuvo en 2016 un rendimiento neto de 17.741,19 €, que está trabajando en la misma empresa desde hace más de 15 años y que su salario actual es de unos 1400 € al mes. Con dicha cantidad debe atender a su propio mantenimiento y al de sus hijos del primer matrimonio, que son menores de edad, que paga 400 € por el alojamiento de los tres, que para acceder al trabajo situado en las afueras necesita el coche y que también remite periódicamente cantidades de entre 100 y 200 € a su país de origen (Gambia) donde tiene otros dos hijos.

La madre se encuentra en casa de acogida por la que actualmente no paga renta, cobra la renta mínima de inserción de 430,27 € y se hace cargo de los dos hijos, que en el momento de dictar esta sentencia, deben acudir ambos a centro escolar público, además de recibir las ayudas sociales correspondientes por la situación de precariedad en que se hallan. Por otra parte se trata de una mujer joven, que conoce bien el idioma y está en condiciones de poder acceder a un empleo.

En estas circunstancias y teniendo en cuenta que el padre debe atender a tres hijos más menores de edad, (el cuarto es mayor) y sus propias necesidades básicas, la cantidad fijada es adecuada al principio de proporcionalidad, pues de incrementarse la cantidad para Evangelina y Nemesio podrían quedar desasistidos los otros hijos menores.



CUARTO .- La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gregoria contra la sentencia de 5 de octubre de 2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio 35/18, en el que ha sido parte demandada y recurrida Marcial , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución e imponemos las costas devengadas en esta alzada a la parte recurrente.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :