Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 228/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00291/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2018 0005920
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000535 /2018
Recurrente: CAIXABANK S.A.
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Juan , Carmen , Catalina
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL
PRIETO CASADO
Abogado: IGNACIO PEREZ MAZUELAS, IGNACIO PEREZ MAZUELAS , IGNACIO PEREZ
MAZUELAS
S E N T E N C I A Nº 291
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: CINCO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 228 de 2019, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 535/2018, del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
de fecha 9 de Enero de 2019 , siendo parte, como demandado apelante CAIXABANK S.A., representada ante
este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Jesús
Riesco Milla; y como demandantes apelados DON Juan , Dª Carmen y Dª Catalina , representados ante
este Tribunal por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendidos por el Letrado D. Ignacio Pérez
Mazuelas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Casado, en representación de D. Juan , Dª. Carmen y Dª. Catalina , contra Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 89.721,60 euros, más intereses legales de 51.530,13 euros desde la presentación de la demanda hasta la fecha de sentencia, incrementados en dos puntos desde entonces hasta su completo pago; y todo ello, con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Caixabank S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 5 de Septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Caixabanc SA (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 9-1-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos por la que se estimaron las pretensiones de la demanda Pretende la parte apelante que Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: - caducidad de la acción por transcurso de más de 2 años desde la consumación del plazo estimado para la conclusión de las viviendas por la D. Final 1ª de la L.O.E en su redacción Ley 20/2015 de 14 de julio vigente al tiempo de la demanda.

- Devengo de intereses de demora desde la intimación judicial o extrajudicial de pago- falta de previsión legal, criterios dispares en AAPP y existencia de retraso desleal

SEGUNDO .- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse se aceptan sustancialmente los pronunciamientos de la sentencia apelada, salvo los relativos a intereses y costas.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en Sentencia de esta Sección de fecha 6-3-2019 (rollo de apelación 434/2018 ) sobre caso muy semejante al que es objeto de este procedimiento correspondiente a la misma Cooperativa Aquitania en el que fueron planteadas los mismos motivos de recurso.

Respecto de la alegación de Caducidad de la acción, en la citada sentencia ya señalabamos:' la demandada Caixabank considera que, habiendo transcurrido más de dos años desde la entrada en vigor de la Ley 20/2015 , la acción ejercitada por la actora ha caducado.

La Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015 , que modifica la Ley de Ordenación de la Edificación, dispone la caducidad del aval que los promotores deben contratar para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada, sin que haya sido requerido por el adquiriente para la rescisión del contrato y la devolución de los anticipos entregados.

La acción ejercitada no es la del cumplimiento de las obligaciones derivadas del aval, que no se llegó a prestar.

La acción ejercitada frente a Caixabank es la de responsabilidad por no haber exigido a la Cooperativa la prestación del aval, incumpliendo la obligación que la Ley 57/68 (artículo 1.2 ) imponía a las entidades bancarias depositarias de las cantidades que la adquiriente de la vivienda de futura construcción anticipaba al promotor, paragarantizar su devolución mas el interés legal dinero, en caso de que la construcción no llegara a buen fín.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, de forma reiterada, se trata de una responsabilidad 'ex lege', que no está sometida a plazo de caducidad alguno, sino de prescripción del artículo 1964 del Código Civil .

El Tribunal Supremo en sus Sentencias de 16 de Enero de 2015 , 23 de Noviembre de 2017 y 28 de Febrero de 2018 ha declarado que el plazo de prescripción aplicable a la acción ejercitada en el caso de autos es el plazo del artículo 1964 del Código Civi l'.

Por todo ello es claro que no resulta de aplicación , al caso el plazo de caducidad que se invoca ya que ni viene referido al presente supuesto en el que no fue otorgado el aval, ni tampoco cabe su aplicación retroactiva pues la apertura de la cuenta y entrag de cantidades se hizo con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma que se invoca. Se desestima el motivo

TERCERO .- Fecha del Devengo de Intereses.- La Sentencia recurrida condena al pago de principal (51.530,13€) más intereses de las cantidades anticipadas desde la fecha en que se realizaron las aportaciones hasta el momento de interposición de la demanda, más los intereses legales de 51.530,13€ desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia. .

En principio y conforme a establecido el TS en SS nº274/2019 de 21 de mayo de 2019 y 420/2017, de 4 de julio ), los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega.

Ahora bien, este Tribunal también de forma reiterada ha declarado que si cuando se formula la demanda ha transcurrido un plazo muy dilatado de tiempo desde que el adquiriente de la vivienda pudo reclamar al avalista o, en su caso, a la entidad financiera que debió exigir el Aval o Seguro ( y que, por ello, es responsable de la falta del mismo), puede quedar justificado que el inicio del devengo de intereses no sea el de la fecha del ingreso de los anticipos, sino la fecha de la reclamación, pues se ha de tener presente que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, conforme exige el artículo 7.1. del Código Civil .

La doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho (generalmente utilizada por los tribunales en los casos de liquidación de intereses durante un período prolongado, dando lugar a saldos desmesurados) se encuentra profundamente enraizada en el principio de buena fe y, más estrechamente en la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7CC ). Se parte de la base de la existencia real de un derecho, pero el abuso mostrado en su ejercicio, convierte en más digna de tutela la confianza en el tráfico o la expectativa de terceros, que el propio derecho titulado.

De esta forma, se reputa como un uso antisocial de un derecho su ejercicio tardío, siempre que genere en terceros la confianza de que el mismo no iba a acontecer.

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2011 , se pueden concretar como requisitos para su aplicación los siguientes: 1- Que haya transcurrido un largo período de tiempo. 2- Que durante el mismo se haya omitido el ejercicio del derecho.3) Que se haya creado una confianza legítima de que el derecho no se iba a ejercer.

Es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado, simplemente se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza.

Lo que se penaliza con la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos es el ejercicio antisocial y tardío del derecho, por lo que lo relevante es el tiempo transcurrido desde que el derecho pudo ser ejercitado.

En la S. de esta sección de fecha 6-3-2019 inicialmente referida señalabamos respecto de esta Cooperativa que :' Según la documentación que aporta la propia parte actora, la Promoción de viviendas era inviable desde el 27 de Febrero de 1997, fecha de denegación de la Licencia de obras por el Ayuntamiento de Burgos.

Teniendo en cuenta esta circunstancia, que los recibos mensuales que giraba la cooperativa cesan en Junio de 2001 y que la última transferencia que se realiza por la actora, fue en Abril de 2011, el hecho de que la actora presentara la solicitud de baja en la Cooperativa Aquitania en Diciembre de 2017, solo se puede valorar como un mero formalismo. La promoción de viviendas era inviable desde Febrero de 1997 en que se había denegado por el Ayuntamiento de Burgos la licencia de obra, por lo que la baja en la Cooperativa pudo ser solicitada por la actora muchos años antes, al igual que también muchos años antes se pudo reclamar, a la Cooperativa y también a Caixabank la devolución de las cantidades anticipadas.

La pretensión del cobro de intereses desde la fecha de los respectivos ingresos, en algunos casos hace más de 20 años, cuando se formula la reclamación por primera vez a la actora en Enero de 2018, también más de 20 años después de que el Ayuntamiento de Burgos denegara la licencia de obra para la construcción de las viviendas en las que estaba interesada la actora, debe calificarse, a los efecto del devengo de intereses, de retraso desleal en el ejercicio de los derechos, cuando además, desde la fecha del último ingreso en Abril de 2011, también ha transcurrido un plazo excesivo, casi siete años que determina abusivo el devengo de intereses desde la fecha de los anticipos'.

En el caso de autos: - La parte actora comienza a realizar aportaciones a la Cooperativa para la adquisición de una vivienda de futura construcción, en Abril de 1997 (3.300.00 pts) y a partir del mes de Mayo de 1997 y hasta el 4 de agosto de 1998, realiza aportaciones mensuales de 87.000 pts, a excepción de las aportaciones realizadas en Julio y diciembre de 1997 y Julio de 1998 que aporta 174.000pts en cada mes . Desde 1998 hasta Junio de 2003 no realiza aportación alguna, ingresando 12.262€ en julio de 2003; 2.966,67€ en los meses de octubre, y diciembre de 2008 y enero de 2009 y finalmente 600€ el 29-4-2011 (documentos 6.1 a 6.22 ) .

- La parte actora se dió de baja en la Cooperativa el 14-6-2018 (documento 9 de la demanda) y efectuó reclamación extrajudicial de devolución de los anticipos a la entidad bancaria mediante burofax de fecha 21 junio 2018, entregado el dia siguiente (documentos 10 y 11 de la demanda).

La parte apelada señala que: - en la reunión de Magistrados de 14-4-2016 se determinó que el dia del inicio del cómputo de intereses será el requerimiento extrajudicial o judicial solo en el caso de que se ejercite una acción cuya causa es el desistimiento voluntario del socio.

- No ha habido retraso desleal en el ejercicio del derecho sino en la gestión urbanística acentuada por la crisis del sector inmobiliario. La Cooperativa se constituyó para promover un suelo incluido en la unidad de ejecución del entonces PGOU de Burgos, por lo que no podía edificar directamente, necesitando una gestión urbanística que se dilató durante años y por eso el Ayuntamiento rechazó la concesión de licencia de obras.

Los cooperativistas realizaron aportaciones hasta 2011 y la Cooperativa ha seguido haciendo gestiones pero estas son inasumibles por unos socios que llevan 20 años esperando la entrega de una vivienda sin garantía de devolución de cantidades entregadas.

Lo cierto es que: - lo acordado en la reunión de Magistrados no impide la apreciación y aplicación de la doctrina de retraso desleal para el cómputo de otros intereses.

- No ha sido solicitada licencia alguna para la construcción de viviendas por la Sociedad Cooperativa y no se explica por la parte actora los vacíos temporales existentes entre el depósito de cantidades entre 1998 a 2003, ni entre este y 2008, para finalmente hacer una mínima aportación en abril de 2011, transcurriendo finalmente más de 7 años desde esta última hasta la baja, hasta la reclamación extrajudicial (22-6-2018) y finalmente hasta la interposición de la Demanda en Julio de 2018.

En esas circunstancias cabe aplicar la doctrina del retraso desleal, reiterando el criterio mantenido por esta Sección en la S. de 6-3-2019 antes referida de que el importe de las aportaciones: (en el presente caso 51.530,13€), solo devengará intereses legales desde la fecha de la recepción de la reclamación extrajudicial previa a la demanda.(22-6-2018).



CUARTO.- Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras y en aplicación de los artículos 394 y 398 LEC , no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Caixabanc SA contra la sentencia dictada en fecha 9-1-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos , acordamos su revocación parcial, dictando otra por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Juan , Carmen y Catalina contra CAIXABANC, condenando a la parte demandada a que satisfaga a los actores en la cantidad total de 51.530,13€, más intereses legales desde la fecha de la recepción de la reclamación extrajudicial previa a la demanda.(22-6-2018).

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.