Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 169/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00291/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MPA
N.I.G. 09059 42 1 2017 0006931
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001202 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: JOSE MUÑOZ PLAZA
Recurrido: Arcadio
Procurador: MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA
Abogado: VICENTE HOLGUERAS RECALDE
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 291
En Burgos, a doce de junio de dos mil diecinueve.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 169/2019
, dimanante del Juicio Ordinario 1202/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre nulidad cláusula suelo, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 30 de noviembre
de 2018 , en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO SA , representado por el Procurador
de los tribunales, don Eusebio Gutiérrez Gómez, asistido por el Abogado don José Muñoz Plaza; y, como parte
apelada, DON Arcadio , representado por la Procuradora de los tribunales, doña María Victoria Recalde de
la Higuera, asistido por el Abogado don Vicente Holgueras Recalde, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
Don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Arcadio representado por la Procuradora Dª MARÍA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA contra IBERCAJA BANCO, S.A. representada por el Procurador D. EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ , y, en su virtud, 1.- Se declara la nulidad de la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de abril de 2010 otorgado ante el Notario del Ilustre Colegio de Castilla y León, D. Gregorio Javier Sierra Martínez; y se condena a la entidad demandada a restituir a la actora los intereses percibidos en exceso, por el período comprendido desde la fecha de la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria a la fecha de esta Sentencia, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se han abonado hasta esta fecha y las que se abonen durante dicho período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene y su diferencia con lo que hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 2,750%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 0,950 puntos, menos las bonificaciones oportunas. 2.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria antedicho y como consecuencia directa se condena a la demandada a abonar al demandante la cantidad de SETECIENTOS NO VENTA EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (790,15 €), más los intereses devengados desde la reclamación extrajudicial, 3.- Sin expresa imposición de costas.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de IBERCAJA BANCO, S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de junio de 2019 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de una cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de abril de 2010, que era un préstamo a interés variable, aunque se introdujo una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés según la cual el tipo de interés aplicable a cada período en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 2,75 por ciento nominal anual. Esta cláusula fue novada el 27 de julio de 2015 mediante contrato privado celebrado entre las partes en el que se rebajó el suelo del préstamo al 2 por ciento anual. En el contrato privado aparece una nota manuscrita de ambos prestatarios al final del documento que dice 'soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo no pasará del 2 por ciento anual'.



SEGUNDO . La sentencia apelada declara la falta de transparencia material de la cláusula suelo inserta en la escritura original de préstamo por no haber sido informado el prestatario de las consecuencias de la aplicación de la cláusula en el equilibrio del contrato, porque pudiendo pensar el prestatario que estaba contratando un préstamo a interés variable, la realidad era que se trataba de un préstamo con una importante limitación a la bajada de tipos de interés pues este no podía ser inferior al 2,75 por ciento. A continuación, la sentencia aplica la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 y declara la obligación de devolver los intereses desde la fecha de la aplicación de la cláusula y no solo desde el 9 de mayo de 2013. Sobre la novación llevada a cabo el 4 de agosto de 2015 la sentencia apelada declara: ' En consecuencia, siendo nula la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, por falta de transparencia, puesto que no ha sido acreditado que en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario, la entidad demandada informara del contenido y alcance de la misma, quedando la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta genéricamente en las condiciones pactadas sin determinación de su alcance y sin simulación de escenarios previsibles que mostrara la evolución de los tipos de interés y su influjo en el tipo de interés mínimo, sin que quepa confirmación o sanación posterior, procede dejar sin efecto la misma y el posterior acuerdo de novación modificativa. La nulidad radical no admite convalidación sanatoria, únicamente aplicable a los supuestos de anulabilidad, puesto que lo que es nulo ningún efecto puede producir '.



TERCERO . El recurso de la parte demandada se dirige a combatir la falta de eficacia que aprecia la sentencia de este acuerdo novatorio. Es decir, se parte de la base en el recurso de que la redacción original de la cláusula suelo en la escritura de 16 de abril de 2010 no era transparente, pero se dice que la posible falta de transparencia quedó subsanada por la novación posterior.

La nulidad de las cláusulas abusivas es una nulidad que se produce de pleno derecho. Así lo dice el artículo 83 del Real Decreto legislativo 1/2007 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Lo anterior significa que la nulidad no es subsanable pues solo son subsanables los contratos anulables, y que el consumidor no puede renunciar al ejercicio de la acción. No se nos ocultan los abusos a que se podría dar lugar si se autorizara al consumidor a renunciar a la impugnación de una cláusula abusiva, pues ello sería tanto como dejar en manos del empresario la aplicación de la cláusula, el cual podría convencer al consumidor con múltiples argumentos para que firmara la renuncia.

Ahora bien, lo que pensamos es que no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa. De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias. Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés.

Ciertamente la proposición de este nuevo límite por el banco tiene como finalidad impedir que el consumidor pida judicialmente la nulidad total de la cláusula y obtenga, tanto la devolución de lo pagado en virtud de la cláusula suelo, como un préstamo que ya será a partir de entonces un préstamo a interés variable.

Desde algún punto de vista una negociación de este tipo puede verse solo como beneficiosa para el banco que de esa forma se asegura un interés mínimo del 1,50 % anual. Sin embargo, con no estar asegurado todavía en esa fecha el resultado de procedimiento judicial, y además al ser lo normal devolver en aquella fecha solo los intereses desde el 9 de mayo de 2013, el consumidor podía estar interesado en evitarse el procedimiento judicial a cambio de la rebaja que el banco le hiciera en el tipo de interés. El contrato privado viene por lo tanto a tener el efecto de una transacción entre las partes, sin que al consumidor se le pueda impedir obligarse de esa forma, pero siempre con respeto a lo que son sus derechos irrenunciables.

Esta es la tesis que hemos mantenido en anteriores resoluciones ( sentencia de 22 de mayo de 2017) y la que el Tribunal Supremo ha recogido en su sentencia de 11 de abril de 2018 , resolviendo un recurso de casación de la misma parte apelante. Dice la Sala: 'Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos '.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo va incluso más allá en los efectos del contrato privado de novación de la cláusula suelo, y declara que en virtud de la fuerza de cosa juzgada de la transacción la renuncia del prestatario consumidor al ejercicio de la acción de nulidad, incluso de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo, es válida. Dice la misma sentencia: ' Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

'En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos '.

Por todo ello la consecuencia no puede ser sino la desestimación total de la demanda haciendo aplicación de la nueva doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 , ratificándola en la de 18 de julio de 2018 .



CUARTO . A pesar de la desestimación de la demanda no se hace imposición de las costas de primera instancia por las dudas de derecho que podía suscitar la cuestión sobre la validez de la novación de una cláusula suelo, al haberse interpuesto la demanda el 24 de agosto de 2017. Las de esta alzada no se imponen por la estimación del recurso y conforme al artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 1202/2017, y con revocación de la misma se dicta otra por la que se desestima la demanda formulada por don Arcadio contra Ibercaja Banco SA, a la que se absuelve de todas las pretensiones de la misma, sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.