Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 626/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 626/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO 823/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 291
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 22 de Abril de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 626/2018, en
los autos de juicio ordinario nº 823/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en
virtud de demanda de doña Montserrat y don Benjamín , representados por el procurador doña María
Auxiliadora González Sánchez y defendido por el letrado don Miguel Ángel Mancheño Segarra; contra Caja
Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito , representado por la procuradora doña María del
Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se DESETIMA la demanda interpuesta por Dª. Montserrat y D. Benjamín representados por la procuradora Sra. González Sánchez contra la CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. representada por la procuradora Sra. Jiménez Martos, y en consecuencia SE ABSUELVE en la instancia a la demandada, sin pronunciamiento en costas procesales'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día y formado rollo, por providencia de fecha 7 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por los actores en la que solicitaban la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura compraventa, subrogación y novación hipotecarias de fecha 11 de Abril de 2008 y el reintegro de las cantidades satisfechas en virtud de dicha cláusula suelo.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por loa actores, que basan, en síntesis, en la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre las limitaciones a la variación del tipo de interés y en el error en la valoración de la prueba.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En el caso de autos nos encontramos: a) una escritura de compraventa con subrogación y novación hipotecaria, de fecha 11 de Abril de 2008, en la que se introduce una cláusula suelo del 3,50 %; b) contrato de modificación del tipo de interés de fecha 28 de Abril de 2010, por el que se reduce el suelo al 2,50 %, manteniéndose el tipo variable del euribor más el 1,25%, inicialmente pactado.

La entidad financiera, que, además intervino en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 11 de Abril de 2008, modificando y novando el contrato, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.

La singularidad del caso reside en que en el año 2010 se firma por las partes un contrato privado reduciendo la cláusula suelo.

La cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario en que se subrogó el actor establecía, opción B), que ' una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los 12 primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 3,50 %, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Pues bien, no existe constancia alguna en la citada escritura de que al prestatario se le informara, antes de la firma de dicha escritura, de la existencia de la cláusula suelo, su funcionamiento y consecuencias.

Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, y así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

No debe confundirse entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

No se ha acreditado la negociación de la estipulación que nos ocupa, y menos aún se ha acreditado que el cliente tuviera información suficiente sobre la cláusula suelo y sus consecuencias, y ello a pesar de lo recogido en la cláusula II, c), de la escritura de compraventa y subrogación, en la que se dice que el adquirente conoce y acepta las condiciones y obligaciones que para el resultan de la escritura, pues esta disposición no sirve sino para superar el primer filtro de incorporación pero no el de transparencia, que exige una información precontractual sobre la existencia, funcionamiento y efectos de la cláusula suelo, o sea, su comprensibilidad real.

No puede sostenerse que el consumidor conocía la existencia de la cláusula suelo por su previo conocimiento relativo a las condiciones del préstamo anterior en el que se subrogó, y ello solo por firmar la escritura de novación de igual fecha.

Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , 'De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

En la escritura de compraventa con subrogación de 11 de Abril de 2008 se le da a la estipulación un tratamiento impropiamente secundario, obstaculizando que el consumidor percibiera su verdadera relevancia y trascendencia. Aunque la redacción de la condición general es clara, se enmarca, entre una una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. No se ofrece información previa suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, y la entidad le da un tratamiento impropiamente secundario. No hay en definitiva explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias, sin justificarse que se facilitara al consumidor información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo.

Y es que como se dice en la referida sentencia de Pleno del TS 'La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró: '49. [...] el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

'50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Como recuerdan las STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia del suelo pactado en el caso y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía producir la limitación del interés variable por debajo de los parámetros establecidos para su determinación.

Como destaca la jurisprudencia, es preciso que en la información precontractual se de cumplida noticia sobre la existencia del suelo, y su incidencia en el precio del contrato, con claridad, y dándole el tratamiento principal que merece, en palabras de la STS de 1 de diciembre de 2017 'De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria', expresándose en similares términos la STS de 24 de noviembre de 2017 , que a su vez indica que el cumplimiento del deber de transparencia exige 'El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente'.

Entendemos, por tanto, que la cláusula suelo inserta en la escritura de 11 de Abril de 2008, carece de la necesaria transparencia, no habiéndose acreditado que se ofreciera a los compradores la información precontractual precisa, por lo que ha de reputarse tal cláusula como nula por abusiva.



TERCERO.- Documento privado de 28 de Abril de 2010 de modificación de la cláusula suelo, reduciéndola al 2,50 %.

Es cierto que, desde nuestra Sentencia 334/2017 de 26 de octubre , establecimos la nulidad de la novación modificativa de la cláusula suelo previamente declarada nula, por operar en vacío, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1208 CC . Este criterio aparecía avalado por la STS de 16 de octubre de 2017 .

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha modificado la doctrina establecida en la Sentencia anterior, obligándonos, por razones de seguridad jurídica y respeto a la jurisprudencia, a enmendar nuestro criterio.

En la STS de 489/2018, 13 de septiembre , reiterada por la posterior 548/2018 de 5 de octubre, el Tribunal Supremo establece como doctrina que: 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC '.

En la primera de las Sentencias citadas, nuestro Alto Tribunal aborda la 'cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación', sobre en qué medida, la nulidad de la cláusula suelo inicial, 'puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.'.

Tras razonar la STS de 13 de septiembre de 2018 que 'la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses', añadiendo que la 'sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés', estando 'ante la misma obligación', concluye que la nulidad de la cláusula inicialmente pactada, 'no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de septiembre de 2018 , dice: 'Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.' En nuestro caso, como en las situaciones examinadas por el Tribunal Supremo, STS de 13 de septiembre y 5 de octubre de 2018 , debemos dar por acreditado que la modificación de la cláusula suelo, reduciéndose, se produjo a instancia del consumidor, siendo inexplicable su bajada a instancia de la entidad financiera, obteniendo así una remuneración menor por el préstamo, reduciendo su ganancia.

Por ello, en atención a la doctrina expuesta. solo podemos partir de la validez de la nueva cláusula suelo establecida en documento privado de 28 de Abril de 2010, por lo que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de 11 de Abril de 2008 por subrogación en la del promotor, deben tener como fecha límite la del citado contrato privado de reducción de la cláusula suelo.

El recurso debe ser estimado parcialmente.



CUARTO-. La parcial estimación del recurso de apelación conlleva, de un lado, la estimación parcial de la demanda, y por ello y en cuanto a las costas de esa instancia, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394.2 de la LEC ).

De otro lado y en cuanto a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación supone que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas ( art 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por los actores Montserrat y Benjamín contra la sentencia dictada con fecha de 30 de Mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada en el juicio ordinario nº 823/2016, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Montserrat y Benjamín contra la entidad CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C.

B) Declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación y novación hipotecaria de fecha 11 de Abril de 2008, que establecía un límite a la variación del tipo de interés del 3,50%.

C) Condenar a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula en la sentencia de primera instancia desde la fecha de su otorgamiento hasta la fecha del contrato privado de modificación del tipo de interés de 28 de Abril de 2010, más el interés legal, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, debiendo cada parte abonar las suyas propias y las comunes por mitad.

E) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.