Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 276/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00291/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0003192
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000276 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001277 /2018
Recurrente: BANCO CEIS SA, BANCO CEISS SA
Procurador: ANA GARCIA GUARAS, ANA GARCIA GUARAS
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO,
Recurrido: Celsa , Luis María , Luis María , Celsa
Procurador: MARIA LUISA FERNANDEZ SANCHEZ, MARIA LUISA FERNANDEZ SANCHEZ , ,
Abogado: LUIS ALBERTO DIAZ SUAREZ, LUIS ALBERTO DIAZ SUAREZ , ,
S E N T E N C I A Nº 291/19
Ilma. /os. Sra. /es:
D. Manuel García Prada. - Presidente en funciones
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
Dª. Rosa María García Ordás.- Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 25 de junio de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 276/2019 en el que han sido partes BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS) , representado por la procuradora Dª. Ana García Guaras
bajo la dirección del letrado Sr. Ramon Márquez Moreno, como APELANTE y D. Luis María Y Dª Celsa
, representados por la procuradora Dª María Luisa Fernández Sánchez bajo la dirección del letrado D. Luis

Alberto Díaz Suarez, como APELADOS . Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA. SRA. Dª Rosa María
García Ordás.

Antecedentes

PRIMERO . - En los autos nº 1277/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 25 de febrero de 2019 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de Don Luis María y Doña Celsa , por la Procuradora Doña María Luisa Fernández Sánchez, contra la entidad financiera BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A, actualmente UNICAJA BANCO S.A., representada por la Procuradora Doña Ana García Guaras, debo declarar y declaro, en lo que se refiere a los actores: La nulidad del suelo o límite a la variación del tipo de interés aplicable del 3'50%, inserto en el préstamo hipotecario en el que se subrogaron los demandantes.

2º.- Se condena a la entidad financiera demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula anulada desde que el citado suelo comenzó a aplicarse hasta el cese en su aplicación con la entrada en vigor del pacto de revisión de condiciones financieras fechado el 17 de junio de 2016, más los intereses legales de tales cantidades devengados desde la fecha de cada pago.

Todo ello, sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'

SEGUNDO .- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS). Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Dª Rosa María García Ordás. Las actuaciones tuvieron entrada en la UPAD de este tribunal y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18/06/2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 4/05/2005 no así la del acuerdo de revisión del tipo de interés de 17 de junio de 2015, pretensión que no fue solicitada en la demanda.

El recurso de apelación se funda esencialmente en la validez del documento suscrito que denomina acuerdo privado o pacto de transacción de 17 de junio de 2015 , que contrariamente a lo señalado en el recurso no fue anulado por la sentencia, más al contrario fue expresa y correctamente valorado en el fundamento de derecho séptimo, así se admite la posibilidad de revisión o modificación de condiciones financieras pero no le da valor de renuncia al mismo , y es con fundamento en este documento con el que en la contestación se invoca la carencia de acción, documento al que la demandada otorga efectos de cosa juzgada y que califica como transacción, libremente pactada ,pues suponía una soluciona la cláusula suelo , resolviendo sobre la misma y no judicializándola en el futuro , acuerdo que alega supera con creces el doble control de trasparencia, ; para llegar a la conclusión de que la acción ejercitada por los demandantes se extinguió al suscribir el acuerdo y, por ello, resulta improcedente, invocando igualmente la validez de la cláusula suelo originaria .



SEGUNDO . - Sobre la validez inicial de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecarios se comparten los amplios y claros razonamientos efectuados en el la sentencia , que después de trascribir al doctrina jurisprudencial al efecto, valora la ausencia de prueba concluyente sobre la información exigida, así analiza la ausencia de folleto informativo, la ausencia de escenarios de simulación, el incumplimiento del plazo exigido en al OM de 5 de marzo de 1994 entre la firma de la oferta vinculante y la firma de la escritura, ( mediando solo dos días entre ambos) la ausencia de prueba testifical que justifique la información transmitida y el encuadre de la cláusula entre una abrumadora incorporación de datos.



TERCERO. - Sobre la validez/nulidad del pacto de modificación de condiciones financieras.

Este tribunal ha declarado la nulidad de pactos de novación de contratos de préstamo en los que el reconocimiento de la abusividad de la cláusula suelo y su posterior inaplicación se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones cuando concurría falta de transparencia en la incorporación de tales pactos: redacción confusa con profusión expositiva, abuso de terminología técnica, cláusulas enmarañadas y entremezcladas con otras introducidas subrepticiamente, y, en particular, incorporación de cláusulas delimitadoras de los elementos esenciales del pacto de novación sin destacarlas de manera clara, separada y sin equívocos.

También hemos declarado la abusividad, y consiguiente nulidad, de pactos novatorios que se limitan a modificar la cláusula suelo sin la debida transparencia y sin eliminarla, obteniendo del prestatario, además, el reconocimiento de hechos ficticios en perjuicio del consumidor, lo que supone una mera estratagema para convalidar una cláusula abusiva y mantenerla solo en beneficio de la entidad financiera y sin interés alguno para el consumidor.

En este caso, como se indicará, en el pacto privado no concurre falta de transparencia en relación con la novación y se contempla la definitiva eliminación de la cláusula suelo, por lo que la novación no es un subterfugio para mantener su aplicación.

En el caso que nos ocupa, se partía de un tipo mínimo de 2.9% y un tipo máximo de 12,5% y la modificación fundamental es la eliminación de la cláusula suelo, no estableciendo un periodo transitorio como en otros casos sino acordando un tipo fijo hasta el vencimiento (.9/07/2015 a 9/08/2030), periodo durante el que opera un tipo de interés fijo del 2,70%.

El cambio de condiciones financieras entra en el ámbito de la libertad contractual, por lo que no se puede calificar como abusivo un pacto de novación del tipo de interés, que es un elemento esencial del contrato y, por ello, la cláusula que lo estipula no es susceptible de control de abusividad por razón del contenido, aunque sí, únicamente, por falta de transparencia.

El pacto suscrito es de una máxima sencillez y de una claridad meridiana. Se limita a poner datos de identificación (datos personales y de la sucursal) y se expone en un cuadro destacado de una sola fila cuáles son las condiciones financieras vigentes, indicando cuál es el tipo mínimo y el máximo, y destacando el tipo aplicable en el momento de suscribir el pacto novatorio:2.70% Hemos reiterado también que aunque, en general, las condiciones del pacto novatorio (no transacción, expresión que no se contienen en ningún apartado del documento) se incorporan con la debida transparencia, la cláusula de reconocimiento del apartado 1 de las condiciones de la modificación debe ser anulada, porque no es transparente y porque es abusiva por razón de su contenido.

La condición 1 no se incorpora con la debida transparencia porque se inserta en un pacto de revisión de condiciones financieras, y en un cuadro que se encabeza con la rúbrica 'CONDICIONES DE LA MODIFICACIÓN', cuando dicha cláusula no supone modificación alguna de las condiciones financieras del préstamo, y se incorpora sin destacar que implica un reconocimiento de hechos que frustraría las acciones que el prestatario pudiera ejercitar frente a la prestamista para pedir la nulidad de una cláusula relevante del contrato de préstamo (la cláusula suelo), con lo que en un pacto de revisión de condiciones financieras se coloca una cláusula que no supone modificación alguna de tales condiciones y que puede tener como consecuencia la privación del ejercicio de acciones referidos a la pasada aplicación de una cláusula que se elimina (la cláusula suelo) y que es abusiva.

En la condición 1 se dice que el prestatario reconoce haber sido informado sobre la cláusula suelo y mostrarse conforme con su aplicación. Ni siquiera se plantea como una renuncia al ejercicio de acciones. Sin embargo, ese reconocimiento tiene una clara finalidad de hacer inviable la acción que se pudiera ejercitar para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y, de hecho, en el recurso de apelación se atribuye al pacto eficacia transaccional para alegar la inviabilidad de la acción. Y a pesar de esa clara consecuencia, más que previsible para la prestamista, no se dice nada al respecto en la estipulación que, además, y como se ha indicado, se inserta en un conjunto referido a las modificaciones del contrato de préstamo cuando la condición 1 no modifica nada; solo tiene como finalidad conseguir un reconocimiento de hechos para oponerlos a la acción que el prestatario pudiera ejercitar para pedir la nulidad de la cláusula suelo.

El pacto privado no se contempla en el contrato como una transacción, sino como 'REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS...' (así consta en su título). A continuación, se recogen datos personales y un cuadro de condiciones financieras vigentes y otro de modificaciones, con lo que la condición 1 se inserta solapada a las condiciones financieras sin que guarde relación alguna con su modificación y sin que se destaque lo suficiente como para que el prestatario pueda saber su alcance y consecuencias, y, por supuesto, no se indica absolutamente nada acerca de que la modificación de las condiciones financieras esté vinculada a la renuncia al ejercicio de acciones como consecuencia de un pacto transaccional. Ni siquiera se emplea este término u otro análogo para calificar lo pactado, y se redacta la cláusula como un reconocimiento de comprensión y aceptación que, a la postre, puede ser utilizado como fundamento para indicar que la cláusula suelo se negoció con la debida transparencia (comprensión de la cláusula) y que la abusividad cesó por expresa aceptación del consumidor (conformidad con su aplicación). Y tal reconocimiento se hace sin indicar al prestatario que esa cláusula pretende evitar que el prestatario recupere las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula suelo.

Pero, además, la cláusula es abusiva por razón de su contenido, conforme se prevé en el apartado 7 del artículo 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

'7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario'.

Y también en el apartado 1 del artículo 89 del citado texto legal.

'1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato' La condición 1 supone un reconocimiento de hechos que conlleva una implícita renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de una cláusula abusiva.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento de nulidad del pacto privado, que es válido en cuanto a la revisión de condiciones financieras objeto del pacto, como así se indica en su encabezamiento, pero sin que sea de aplicación la condición 1 por ser cláusula abusiva.



CUARTO . - Sobre las costas procesales.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicara en cuanto a costas lo establecido en el art 394, en definitiva deben imponerse al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (Banco CEISS) contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2019 , dictada en los autos ya reseñados de juicio ORD 1277/2018, y, en su consecuencia, la confirmamos en todos sus extremos.

Condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso de apelación Se acuerda la pérdida del importe consignado como depósito para recurrir al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.