Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1458/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0132354
Recurso de Apelación 1458/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 631/2015
APELANTE: Dña. Loreto
PROCURADOR: D. FERNANDO GALA ESCRIBANO
APELADO: D. Luis Manuel
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ BARABINO BALLESTEROS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 29 de marzo de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso seguidos bajo el nº 631/2015, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante, doña Loreto , representada por el Procurador don Fernando Gala Escribano.
De la otra, como apelado, don Luis Manuel , representado por la Procuradora doña María José Barabino
Ballesteros.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de febrero de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia con nº 74/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por D. Luis Manuel contra Dª Loreto debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por dichos litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración señalados en los apartados 1º y 2º del fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las enunciadas como tercera y siguientes del mismo: 1º) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declara disuelto el régimen económico matrimonial que pudiera existir entre los cónyuges, pudiendo procederse, en su caso, a instancia de cualquiera de éstos, a su liquidación por los trámites previstos en los artículos 806 y siguientes de la LEC 1/2000 .

3ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de la menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de la menor y los posteriores traslados de domicilio de ésta; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las concernientes a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento de la menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por la menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de la menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice la menor.

Notificada extrajudicial y fehacientemente al no custodio la decisión sobre la menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de la menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo a la menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud de la menor.

El progenitor no custodio deberá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursa estudios su hija y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con su hija menor, idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con la profesora tutora o demás profesores/as de la menor, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervenga su hija para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria a la menor en relación con la información, tanto verbal como escrita, referida a su salud.

Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida del la menor cuando la tienen en su compañía de las que tengan conocimiento a través de la propia menor y que no hayan trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asista ni hayan dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con la menor cuando ésta se encuentre en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; what shapp, etc ). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que la menor no tenga contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrán durante el horario en que la menor permanezca en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20 y las 21 horas, hora del lugar de residencia de la menor.

4ª) No procede hacer atribución del uso del inmueble que constituyó el último domicilio conyugal, por no existir.

5ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la hija menor con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dicha menor el tercer fin de semana de los meses de enero, marzo ( o abril, si las vacaciones de semana santa se iniciaran en marzo), mayo, junio, septiembre, noviembre, y 2º fin de semana de diciembre, desde el viernes por la tarde, entre las 17,30 y las 20 horas, en que la recogerá del domicilio materno, a las 16 horas del domingo (o último día festivo si hubiere puente escolar unido al fin de semana), en que la reintegrará al mismo, así como la mitad de las vacaciones escolares de navidad y verano, y vacaciones escolares completas de semana santa, febrero y octubre.

Las estancias de fin de semana se desarrollarán en Suecia y las restantes en Madrid (o lugar elegido por el padre). Los desplazamientos de la menor desde Suecia a España para las estancias con el padre tendrá lugar por vía aérea desde el aeropuerto de Estocolmo al de DIRECCION000 y regreso, bien con servicio de acompañamiento en vuelo para menores, bien acompañada por la madre, con obligación de ambos progenitores de trasladarla al aeropuerto correspondiente para la salida o recogerla en él a la llegada.

El padre correrá con los gastos de su desplazamiento y estancia en Suecia, y la madre con los de los traslados de la menor a España y regreso.

Tanto el padre como la madre deberán comunicar al otro progenitor, con al menos 15 días de antelación, por cualquier medio extrajudicial fehaciente que deje constancia de la comunicación, el número de vuelo que van a utilizar y hora de llegada a destino o de salida prevista.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, semana santa, febrero, octubre y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista la menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 13 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 19 horas del día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de verano comprenderán dos periodos iguales, que se dividirán a partir del inicio y finalización de las mismas.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa, febrero, octubre y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional de navidad y verano deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de mayo para las vacaciones de verano, al 1º de diciembre para las de Navidad y un mes antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate, sin que ello suponga alteración del turno rotatorio establecido.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para la hija común, el Sr. Luis Manuel abonará a la Loreto la cantidad mensual de trescientos euros -300€/mes-, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe este último.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

La pensión alimenticia establecida se devengará desde la fecha de presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o, en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial fehaciente que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el/la menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón y se archivará en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 27 de abril del mismo año, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Se deniega completar la sentencia dictada en los presentes autos con fecha 27-2-2017 con el pronunciamiento interesado por la representación procesal de la parte demandada por los motivos expuestos en el razonamiento segundo de esta resolución Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno sin perjuicio del recurso de apelación que pueda interponerse contra la sentencia o auto a que el mismo se refiere y de la interrupción y cómputo del plazo para recurrir, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 267.8 de la LOPJ , transcrito en el razonamiento primero de esta resolución.

Así por este auto lo acuerda, manda y firma el magistrado juez titular de este juzgado D. Juan Pablo González del Pozo; doy fe',

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Loreto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Luis Manuel y el Ministerio Fiscal??????, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de marzo del mismo año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Loreto , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 27 de febrero 2017 , y Auto de Aclaración de 27-4-2017, que estimando en parte la demanda de divorcio declara disuelto el matrimonio de las partes, y adopta las medidas en relación con la hija menor, anteriormente descritas, y entre otras, las que interesan a efectos de esta apelación, se fija una pensión de alimentos para la menor de 300 € mensuales, en doce mensualidades, actualizables anualmente al 1º de enero conforme al IPC; y el abono de los gastos extraordinarios por mitad, entendiendo por tal los que tengan carácter excepcional y o sean previsibles, recogiendo con detalle la forma de obtener el consentimiento; no da lugar abonar los alimentos desde que se necesitaran ni al pago de atrasos de pensiones o de gastos extraordinarios; En el recurso se alega como motivos primero, infracción procesal por incongruencia 'extra petitum'; segundo, infracción procesal por omisión de pronunciamiento sobre los atrasos reclamados; tercero, incongruencia 'extra petitum', cuarto, infracción del art. 146 CC ; quinto, infracción del art. 154.1 º y 2º CC ; sexto, por no aplicación del art. 3.2 CC . Solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso, revoque la sentencia dictada en la instancia, y acuerde: 1º Se decrete que el padre satisfaga una pensión de alimentos 500 € mensuales para la hija pagar desde la presentación de la demanda. Mas el 50% de los gastos extraordinarios que ya existen, reconociendo como tal en concreto las permanencias (fritids), y desde la presentación de la demanda. Además del 50% de los gastos de esta índole.

2º Que se abonen los atrasos reclamados por actividades de música y scouts, desde la presentación de la demanda. Se decrete que los viajes de Suecia- DIRECCION000 -Suecia 3º. En cuanto al régimen de visitas: que se decrete que los gastos de viaje Suecia- DIRECCION000 -Suecia, sean abonados por mitad por los dos progenitores.

Que las estancias del padre con la menor durante los periodos de vacaciones se desarrollen en Madrid, necesitando el acuerdo de la madre para viajar al extranjero.

Que se decrete que los periodos vacacionales de Semana Santa, octubre y febrero sean disfrutados por mitad, o bien, Semana Santa con el padre octubre con la madre y febrero a medias.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, y coincidente básicamente con lo interesado por el Fiscal, considera la sentencia conforme a derecho, debiendo desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso, interesando la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Interés del menor.

En las medidas que se discuten por las partes, no se puede olvidar que se ha de buscar el interés del menor, interés superior y al que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes, tanto en relación con el régimen de estancias y relaciones de la hija menor de edad, como en la pensión de alimentos; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan ...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto en el artículos 92 , 93 , 94 del CC , la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, la Convención General 14º y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.



TERCERO .- Infracción procesal por incongruencia extra petitum', y motivo sexto, por no aplicación del art. 3.2 CC .

Se da una respuesta conjunta a los dos motivos por su íntima conexión.

Se pide la modificación del pronunciamiento sobre los gastos de los viajes de la menor Suecia- DIRECCION000 -Suecia, y que se repartan por mitad, como se solicitó por el padre en su demanda. Entiende el recurrente que con ello se infringe el Principio dispositivo y de Justicia Rogada, lo dispuesto en el art. 216 LEC ; y del art. 3.2 CC .

En la sentencia, se fundamenta que 'a fin de repartir entre los padres las cargas de los gastos', así establece que el padre abonará los gastos de sus traslados a Suecia, para estar con su hija un fin de semana en los meses de enero, febrero, marzo, o abril si las vacaciones de SS se iniciaran en marzo, mayo, junio, septiembre, noviembre y diciembre; y que sea la madre quien abone los gastos los traslados de la menor a España y regreso.

Es cierto que el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, del 218 de la LEC 2000.

Pero olvida el recurrente que estamos en el ámbito de menores y de familia, que constituye materia de orden público, en la que ha de prevalecer el interés del menor, antes que las exigencias formales del proceso.

Reiterada doctrina de nuestro TS , SSTS 26 de mayo de 2014 , y 29 de noviembre de 2015 , entre otras, en relación con el régimen de visitas: traslado y retorno de los menores al domicilio de cada progenitor, establece:.

'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Precisamente en cumplimiento de esta doctrina, en la sentencia de forma muy acertada, acuerda el reparto en los gastos de transporte entre los progenitores. Esta Sala valorada la prueba obrante y visionada la vista, y todas las circunstancias concurrentes, en especial que la menor vive en Suecia con la madre, con acuerdo de los padres, la distancia existente entre los dos Estados, la mayor dificultad que el padre tiene para estar un fin de semana al mes en Suecia siendo necesario el traslado al Suecia; en los periodos vacacionales, se han repartido los de Navidad y escolares, y se conceden al padre las de Semana Santa octubre y febrero, considera que son beneficiosas para la hija menor, y para colaborar en las relaciones de la menor con su padre, ya que no es posible por la gran distancia que el padre y su hija tengan una relación o visitas con pernocta inter semanal, ni más amplio en los fines de las restantes semanas mensuales, por lo que procede su confirmación, debiendo decaer el motivo del recurso, sin que se aprecie ninguna de las infracciones, ni falta de aplicación del art. 3 del CC citados por la parte recurrente.



CUARTO. - Por infracción procesal.

Se insiste en que se ha omitido en la sentencia el pronunciamiento sobre los atrasos reclamados en la contestación y en el petitum, pág. 9.6º 3 y 4, relativos al pago por atrasos de los gastos extraordinarios, como música, scouts, natación, danza, equitación, patinaje y los fritids, que son permanencias en horario extraescolar. Sobre esta petición en al Auto de aclaración de 27-4-2017, solo se hizo constar que no procede hacer declaración.

En los procedimientos de separación, divorcio, nulidad o medidas paterno-filiales, a tenor de lo dispuesto en el art. 91 CC , el Juez en defecto de acuerdo de las partes determinara conforme a los artículos siguientes, las medidas en relación con los hijos (92,94), la vivienda familiar (96), la pensión de alimentos (93), porque las cargas, aparecen recogidas en el art. 103 CC y no consta en los presente autos que se haya interesado la adopción de medidas provisionales. En consecuencia no procede en la sentencia de divorcio pronunciamiento alguno sobre los extremos solicitados por la parte, sin perjuicio de que se pueda presentar demanda de ejecución de la sentencia.

El motivo del recurso debe decaer.



QUINTO .- Incongruencia en el lugar donde puede pasar las vacaciones la menor con su padre.

Se ataca el pronunciamiento de la medida 5º de la sentencia, párrafo segundo, en el que consta ' Las estancias de fin de semana se desarrollaran en Suecia y las restantes en Madrid (o lugar elegido por el padre ).' Considera la parte recurrente que hay contradicción en la sentencia, que el padre solo pedía que la menor viajará hasta el aeropuerto de Madrid, y que los traslados fuera deben de ser con el consentimiento de ambas progenitores.

Es claro que la sentencia establece que la patria potestad es compartida por los dos progenitores, por tanto el padre y también la madre para viajar a otro Estado deberán contar con el consentimiento del otro progenitor. Durante el periodo de vacaciones en que la menor este con su padre, igual que cuando este con su madre en el periodo escolar, la menor podrá viajar por Suecia, o por España respectivamente, y a eso se refiere la sentencia, que en relación con la madre cita expresamente el país, y al fijar al padre cita la ciudad Madrid, corrigiéndolo autorizando al padre 'el lugar elegido por el padre', con esta matización, para una correcta interpretación por ambas partes de la obligación de cumplir con los deberes y derechos de la patria potestad.

Por ello aunque el motivo del recurso debe desestimarse pero si debe matizarse la medida acordada .



SEXTO. - Infracción del art. 146 CC , por no guardar el principio de proporcionalidad la pensión de alimentos.

La cuestión que se debate por la parte recurrente es la cuantia fijada de alimentos para la menor, de 300 € mensuales, considera que el obligado a la pensión es el progenitor no custodio, en este caso el padre, y que por ello nunca hay que valorar también, los ingresos de la madre, sin poderse alegar, por tanto, la mayor capacidad económica de la madre; además de que el padre percibe otros ingresos por trabajos o colaboraciones; considera muy baja la cantidad fijada; el propio padre cuando pide la custodia solicita una pensión de 300€ mensuales a la madre, pese a que vivir en Madrid es más barato que en Suecia; e insiste en que por lo menos debe ser una pensión alimenticia de 500€.

El art. 146 del CC acuerda: ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ' El motivo del recurso debe desestimarse, la propia parte recurrente estima que la diferencia entre lo que se ha acordado en la sentencia, de 300 € de pensión alimenticia y lo que se debería de haber acordado 500 €, porque interprete y pretende que se fije una cantidad proporcionada dentro de los ingresos solo del padre; pero olvida la parte recurrente, que, el Juez en todo caso determinara la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, conforme a las reglas del Código Civil, de los artículos 93 , 142 y concordantes, y la jurisprudencia que los desarrolla, y para ello es necesario valorar la capacidad económica de cada uno de ellos, las necesidades de la hija según los usos y circunstancias familiares, el uso de la vivienda, y la atención del progenitor guardador, y en este supuesto concreto los gastos que los traslados del progenitor en cumplimiento del régimen de visitas fijado.

Examinadas las circunstancias concurrentes, y visionado el CD de la vista, aunque sin solución de continuidad, esta Sala considera acreditado: que los ingresos íntegros del padre, como investigador de la Universidad DIRECCION001 de Madrid, que según contrato obrante al folio 77 tiene un contrato bruto individual de diciembre de 2014, por una retribución bruta anual de 31.600€ en doce pagas; y mensual de 1.979 €; los ingresos según la declaración del IRPF del año 2015, fueron de 35.584,49 € con un rendimiento neto, deducidos todos los conceptos, y los gastos deducibles, es de 31.374,13€; tiene un contrato de arrendamiento con otra persona de 1.200 € mensuales; la parte recurrente insiste en que tiene más ingresos y basa su afirmación en tre documento los números 12 a 15, analizados los tres solo hacen referencia a un pago en la nómina de un mes, de 2014 de la Fundación General de la UNED, por un importe total de 2.137,03 € y un ingreso de 385 € de la Universidad de DIRECCION002 , por travel expenses, en 10-14. Ninguna de estos recibos, que se ingresaron en la cuenta de doña Loreto , ni por su cuantía, ni por el concepto, puede llevar al convencimiento de esta Sala, que sus ingresos sean superiores, ni tampoco que no estén incluidos en la declaración del IRPF. No se discuten los ingresos de la madre que es médico y trabaja en un Laboratorios Medico y Radiologico Unilabs con un salario mensual bruto de 75.000 coronas, en Suecia,, de unas 4.098,82 € mensuales, la madre abona una renta de 900 € por la vivienda. Los gastos de colegio en Suecia están subvencionados, solo ha de atender a los alimentos propiamente cuando está a su cuidado, a las permanencias en el colegio, que equivalen a un gasto escolar, que también hay en España.

Por la parte recurrente se insiste también en que se deben de fijar los alimentos desde la presentación de la demanda, en la sentencia no consta este pronunciamiento, ni se opone a ello por alguna de las causas previstas legalmente y por la Jurisprudencia por lo que debe de completarse la sentencia de primera instancia en este sentido.

Valorada toda la prueba obrante, esta Sala debe de confirmar la resolución dictada en relación con la cuantía, de la pensión considerándola proporcional a los ingresos de cada progenitor, y a las circunstancias que concurren en el presente supuesto.

El motivo del recurso debe desestimarse, sin perjuicio de la concreción de que se han de abonar desde la presentación de la demanda la pensión de los alimentos.

SEPTIMO. - Infracción del art. 154 1 º y 2º CC Se considera infringido este artículo, por no reconocer determinadas actividades extraescolares, debiendo ser consideradas gasto extraordinario, y por ello por no reconocer determinadas actividades como necesarias, y que considera que procede condenarle al pago de los atrasos existentes por actividades extraescolares, y debe de hacerse cargo del 50% del coste desde la presentación de la demanda.

El motivo del recurso debe desestimarse, a tenor de lo dispuesto en el art. 93 CC , establece la pensión alimenticia, su temporalidad y actualización, la forma de abonar los gastos extraordinarios, sobre los que la sentencia ha fijado las líneas generales para su consideración como tal, que es su carácter excepcional y no previsible, y como deben de contar para su realización con el consentimiento del otro progenitor; su ejecución en los supuestos en que no hay consenso de las partes, se ha de realizar en fase de ejecución de sentencia; ya sea de conformidad con lo dispuesto en el art. 776.4 LEC o a las normas generales de ejecución.

OCTAVO .- Costas Aun desestimando el recurso formulado por la representación de doña Loreto , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, por la especial naturaleza de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Loreto , contra la sentencia 27 de febrero de 2017 , aclarado por Auto de 27 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 631/2015, entre dicha litigante y don Luis Manuel , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, matizándola y completándola con los siguientes pronunciamientos: 1º La pensión de alimentos de la hija menor de ha de abonar desde la presentación de la demanda.

2º En los periodos vacacionales que la menor este con padre podrá permanecer en Madrid, o en el lugar que elegido en España.

3º Los dos progenitores para viajar con la menor fuera de Suecia o España deberán contar con el consentimiento documentado del otro progenitor.

Sin hacer imposición de costas a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1458 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe