Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1372/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 115 / 2018.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1372 / 2018.
SENTENCIA Nº 291 / 2019
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 115 / 2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, seguidos a instancia de Don Carlos Jesús representado en el recurso por la Procuradora Doña
María Picón Villalón y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Roji Fernández, contra Doña Cecilia
representada en el recurso por la Procuradora Doña María del Mar Gallardo Arrebola y defendida por la Letrada
Doña Olga Cossíe Rubio, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 9 de mayo de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas número 115 de 2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: '... FALLO : Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Carlos Jesús contra Doña Cecilia y en consecuencia debo acordar y acuerdo modificar las medidas acordadas en los autos de divorcio 1533/2015 en los siguientes extremos: a) Se declara extinguida la pensión alimenticia que abonaba el padre para el hijo mayor de edad desde NUM000 de 2017, quedando subsistente el resto (50% del total fijado en la sentencia de divorcio) en favor de la hija menor.

b) Se declara extinguida la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa desde la fecha de esta sentencia.

No ha lugar a lo demás interesado en la demanda.

Cada parte abonarásus propias costas...'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación de la pretensión de extinción de la pensión compensatoria fijada a su favor y a cargo de su 'ex' esposo, en anterior sentencia de divorcio de fecha 31 de mayo de 2016 dictada en los autos núm número 1533 de 2015, confirmada posteriormente por la Audiencia Provincial, que acoge la causa prevista en el art 101 del Código Civil, por convivencia estable de la beneficiaria de la pensión compensatoria con otra persona. Alega la recurrente error en la valoración de la prueba, negando que mantenga una relación marital con persona alguna, considerando que no ha quedado acreditada la convivencia y, por tanto que Doña Cecilia pernoctara con 'no se sabe quién', pues el único testigo, el hijo mayor de edad Bernardo , no identifica a esa persona, al igual que no sabe, como bien dice, cuando empieza esa relación ni cuando termina. Entiende que no se dan los requisitos exigidos para que pueda prosperar la acción modificativa pues no existen circunstancias concurrentes en el momento de solicitar la modificación de medidas distintas de las existentes al tiempo de su adopción, ya que esa supuesta 'convivencia estable' no puede entenderse como una alteración sustancial, por cuanto que no se dan las notas de estabilidad, de continuidad y proyecto de plan de futuro propio de la vida en común que lleguen a equiparar la situación creada con la de un matrimonio en el sentido social de la palabra, por lo que interesa se dicte sentencia revocando la de instancia y acordando mantener la obligación del demandante de abonar a la apelante, la pensión compensatoria que ha estado vigente .Frente a esta pretensión se opone la representación del actor.



SEGUNDO.- Se plantea en el recurso la controversia relativa a la extinción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio, pretensión que es estimada en la resolución apelada. Regulada en el artículo 97 del Código Civil, siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005). El artículo 97 antes citado impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resume los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 del Código Civil, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009). Y en cuanto a la extinción posterior de la pensión compensatoria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012, cita la jurisprudencia de la Sala 1ª ( Sentencias de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) que consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del Código Civil, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC)-'. Y más concretamente, por lo que se refiere a la causa de extinción prevista en el artículo 101 del Código Civil, 'convivencia marital' con otra persona, se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo nº 42/2012, de 9 de febrero de 2012, que argumenta en los siguientes términos sobre el significado de 'vida marital': 'Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial , y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b) , tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.' Por tanto la pensión compensatoria se extingue por la convivencia marital o 'more uxorio' de la esposa con otra persona; el artículo 101 del Código Civil establece que la pensión compensatoria se extingue ' por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona', precepto que, en cuanto a la última causa, ha sido interpretado reiteradamente por la Jurisprudencia en el sentido de que la ' convivencia marital', a que se refiere el artículo 101 del Código Civil requiere necesariamente una cohabitación de carácter permanente y estable, que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar ' de facto', es decir, una convivencia ' more uxorio', lo que exige las notas de habitualidad y estabilidad propias del matrimonio. Precepto cuya finalidad no es sancionar comportamientos contrarios a determinadas pautas ético-sociales, sino que obedece a la consideración lógica de que debe quedar sin efecto una ayuda económica basada en una relación conyugal anterior, cuando el beneficiario ha logrado rehacer su vida, ya sea mediante un matrimonio ulterior, o ya en virtud del establecimiento de una nueva relación de pareja similar.

Esta norma viene siendo interpretada en reiteradas resoluciones de las Audiencias Provinciales, en el sentido de que, para que proceda la extinción de la pensión compensatoria no es suficiente acreditar la existencia de relaciones amorosas aisladas más o menos frecuentes -incluso aunque de ellas se derivara el nacimiento de algún hijo-, sino que es preciso justificar una convivencia, 'more uxoris', es decir, una convivencia de pareja estable o de cierta permanencia semejante a la convivencia matrimonial. La sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 8 de mayo de 2006 señalaba que ' la convivencia more uxorio, como situación de hecho, es de difícil acreditación, pues no suele dejarse constancia documental de ese suceso, que puede carecer de estabilidad, siendo posible que quede sin efecto en cualquier momento por la simple decisión de una de las partes'. Estamos ante unos hechos que se desarrollan en la intimidad del hogar y, en consecuencia, difíciles de probar por testimonios de terceros o documentalmente. Por ello, hay que atender a los indicios y a las presunciones. Pero, junto a lo anterior, como ya se decía la sentencia de la Sección Primera de esa Audiencia de 9 de octubre de 2007 ' debe tenerse en cuenta que la actual realidad social, que ha de ser tenida presente para interpretar y aplicar las leyes ( art. 3.1 del C . c .), ha relativizado las diferencias entre matrimonio y noviazgo, pues frente a concepciones ya superadas en las que, no ya la indisolubilidad del vínculo matrimonial, sino la estabilidad de la relación era la nota predominante, hoy hay que tener en cuenta que es el mero deseo de ambos cónyuges de permanecer juntos, de mantener una relación afectiva que conlleve una genérica comunidad de vida e intereses, la que caracteriza al mismo. La estabilidad ya no es un dato tan relevante, o al menos ha de entenderse más limitada en el tiempo, referida sólo a un propósito o proyecto de futuro (se establece la relación afectiva con intención de permanencia en el tiempo), pues basta el deseo de uno de ellos de poner fin a la relación , después de tres meses desde la celebración del matrimonio, para que se decrete el divorcio ( arts. 86 y 81 del C. c . )'.

Asimismo se ha de hacer constar que la naturaleza estricta de la relación es imposible de acreditar pues los actos propios de una relación marital se desarrollan en la intimidad, incluyéndose esta causa, juntamente con la de contraer nuevo matrimonio, precisamente para evitar que se produzcan situaciones fraudulentas, lo que implica un reconocimiento de ciertos efectos de las situaciones de hecho. Cualquier situación de convivencia estable excluye el desequilibrio económico y, por tanto, extingue el derecho a seguir percibiendo la pensión, sea cual sea la naturaleza de la convivencia, quedando solo excluida cuando ésta sea esporádica u ocasional.

Corresponde al que solicita la extinción de la medida demostrar que se ha producido la convivencia marital mediante la utilización de toda suerte de pruebas, bien directas bien a través de la presunción, tomando como base el dato incontestable de una relación más o menos continuada de la beneficiaria de la pensión con ese tercero de la que se pueda deducir en un sentido puramente lógico que se ha producido el supuesto de hecho que genera la consecuencia extintiva.



TERCERO.- Así las cosas, efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, y bajo tales parámetros de actuación, se invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, insistiendo la recurrente que de las pruebas practicadas no puede deducirse que mantenga una relación afectiva con otra persona, que no ha sido siquiera identificado, poniendo de manifiesto la falta de de credibilidad del hijo mayor de edad, cuyo testimonio es la única prueba de la supuesta relación. Entrando en la cuestión de fondo objeto de debate es de sustancial importancia destacar desde la perspectiva definida por la demandada apelante que, evidentemente, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S.

1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Esta Sala tras una nuevo análisis de toda la prueba practicada, y después de visualizar la prueba testifical del hijo de los litigantes, comparte la decisión de instancia, en aplicación de los criterios señalados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012. En esta resolución se valoran como parámetros del caso que enjuiciaba: 1) Que se produjo una relación sentimental permanente, de cierta duración, que a preguntas aclaratorias del propio Juez, el testigo cifró en aproximadamente un año de duración; 2) Que aunque no se ha probado una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas habituales del novio de su madre en la vivienda familiar, que, a requerimiento aclaratorio igualmente del propio Juez que presidía la vista del juicio, concretó el testigo en 15 o 20 días al mes; 3) Que estas relaciones tuvieron las características de habitualidad durante los últimos tiempos de convivencia del hijo mayor con la madre antes de pasar voluntariamente a convivir con el padre, y aunque no se le ha preguntado por el nombre del 'novio de su madre', ni el testigo ni las demás personas asistentes al juicio plantearon duda alguna de que la permanencia en la vivienda que compartía el testigo con su madre era debida a razones sentimentales. Estos hechos probados permiten aplicar la anterior interpretación de lo que debe entenderse por 'vida marital' del artículo 101 del Código Civil, aunque reconoce que la extinción de la pensión por la causa del artículo 101.1 del Código Civil no puede considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio. En el presente caso, por más que la apelante se afane en negar cualquier tipo de relación afectiva, basándose en su propia declaración, no ha podido ser negada la presencia de dicha persona aunque insista en no querer reconocer una convivencia estable, no viniendo obligado el demandante a otra cosa, después de haber acreditado la presencia de un tercero en el domicilio familiar, como pretende la apelante a través de signos externos, como que esa persona tuviera llave del domicilio, pertenencias en la casa en que se supone que convive, empadronamiento, cuentas bancarias en común, etc., sino que aquí quedaría invertida la carga de la prueba, correspondiendo a la demandada acreditar el motivo por el que una persona, que es conocida por sus hijos como su novio, permanece en el domicilio familiar durante 15 o 20 días cada mes compartiendo habitación con la madre, pues esta convivencia excede, a priori, de lo que puede considerarse una mera amistad o colaboración o de prestación de servicio, por todo lo cual se ha de concluir hay vida marital en el sentido jurisprudencial, y que por tanto, concurre la causa de extinción del artículo 101 del Código Civil, debiendo confirmarse la Sentencia apelada, y desestimarse el recurso, careciendo de virtualidad las alegaciones efectuadas por la apelante en cuanto al desequilibrio existente entre ambos, pues nadie duda de la existencia del mismo y de hecho fue precisamente la existencia de ese desequilibrio lo que motivó y dió lugar al otorgamiento de una pensión compensatoria a la esposa en los términos que constaba en sentencia de divorcio de 31 de mayo de 2016, no constituyendo nada de ello obstáculo para que constatada como ha sido en estos autos la causa de extinción referida la pensión compensatoria establecida quede sin efecto. Por todo ello, aplicando las doctrinas y consideraciones referidas y tras la valoración de las pruebas practicadas en instancia se ha de concluir, tal y como efectúa el Juez de Instancia, y que esta Sala comparte que la demandada, como tiene legitimo derecho, procedió a rehacer su vida afectiva entablando una nueva relación de pareja con tercera persona, relación que se desprende reúne las características de estable, seria y suficientemente prolongada en el tiempo.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Mar Gallardo Arrebola en nombre y representación de Doña Cecilia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 9 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 115 / 2018, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.