Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 366/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION003
SENTENCIA: 00291/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION003 )
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 03014 42 1 2016 0008789
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000582 /2016
Recurrente: Ángel
Procurador: MARIA DOLORES CANTO CANOVAS
Abogado:
Recurrido: Candida
Procurador: MANUEL SOLA CARRASCOSA
Abogado: GINES AVILES ALCARAZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION003 )
ROLLO DE APELACION Nº 366/2019
JUICIO SOBRE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 582/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SIETE DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 291
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente
D. Matías M. Soria Fernández-Mayoralas
D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION003 , integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre guarda, custodia y solicitud
de alimentos número 582/2016 -Rollo 366/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado
de Primera Instancia Número Siete de DIRECCION000 , entre las partes, como demandante Don Ángel ,
representado por la Procuradora Doña María Dolores Cantó Cánovas y dirigido por la Letrada Doña Alicia
Navarro Vela, y como demandada Doña Candida , representada por el Procurador Don Manuel Sola Carrascosa
y dirigida por el Letrado Don Ginés Avilés Alcaraz. En esta alzada actúa como apelante el demandante y como
apelada la demandada. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr.
Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 582/2016, se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Ángel contra DOÑA Candida , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1º) Patria potestad: Se establece de forma compartida entre los progenitores.

2º) Régimen de convivencia: Se establece un régimen de convivencia individual o exclusiva de la hija menor, Isidora , con su progenitora, la Sra. Candida .

3º) Régimen de visitas, comunicación y estancia de la menor con su progenitor: a) Durante los tres primeros meses: el padre podrá estar con su hija menor, los sábados alternos desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, así como una tarde entre semana, que, en defecto de acuerdo entre las partes se fija el miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

b) A partir de los tres primeros meses: el padre podrá estar con la menor, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, donde el progenitor recogerá a la menor, hasta los domingos a las 20:00 horas. Así como una tarde entre semana, que en defecto de acuerdo se fija igualmente los miércoles, desde la salida del colegio de la menor, donde el padre la recogerá hasta las 20:00 horas. Una vez que ya comience a regir este régimen, las vacaciones se repartirán por mitad entre ambos progenitores.

En cuanto al modo de reparto del periodo vacacional, y siempre que las partes no acuerden otro reparto distinto, respetando el requisito de que dicho reparto sea por mitad, se establece el siguiente régimen: 1.- Navidades: se establecen dos periodos semanales que se irán alternando anualmente, correspondiendo a la madre la elección en los años pares y al padre en los años impares. (este régimen, en cuanto a las vacaciones de navidad, no comenzará a regir hasta las navidades de 2019).

2.- Semana Santa: se establecen dos periodos semanales, comenzando el primero la mañana del Lunes Santo y finalizando la noche del Domingo de Resurrección; el siguiente periodo se iniciará la mañana del Lunes de Pascua finalizando la noche del domingo siguiente, correspondiendo a la madre la elección en los años pares y al padre en los años impares.

3.- Durante los meses de julio y agosto, la menor permanecerá una quincena de cada mes con cada uno de los progenitores, comenzando del 1 al 15 de julio, correspondiendo a la madre la elección en los años pares y al padre en los años impares.

4º) Gastos ordinarios y extraordinarios de la hija menor: El progenitor deberá abonar a favor de su hija menor Isidora la cantidad de 230 euros mensuales, en la cuenta que designe la progenitora. Esta cantidad será pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes y será objeto de actualización anualmente aplicando al importe que en cada momento deba abonarse el IPC anual elaborado por el INE u organismo que lo sustituya.

Dicha cantidad se devengará desde la fecha de la interposición de la demanda.

Los gastos extraordinarios necesarios relativos a la hija menor y los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial serán satisfechos por mitad entre los progenitores, teniendo esta consideración los gastos de salud no incluidos dentro del seguro médico (dentistas, ópticos y protésicos) y demás de carácter extraordinario, siempre que exista consentimiento de los cónyuges. No tienen la consideración de extraordinarios los gastos de matrícula, libros, uniforme, comedor y material escolar, que se encuentran incluidos dentro de la pensión de alimentos. No se entiende que existan motivos para fijar otra distribución en la aportación a los gastos extraordinarios.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, dentro de cuyo término la demandada y el Ministerio Fiscal presentaron escritos interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 316/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión controvertida en esta alzada se centra exclusivamente en lo correspondiente al pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a los alimentos de la menor, en cuanto que, fijada por la sentencia en la cuantía de 230 euros mensuales, el apelante, Don Ángel , aduce que debe rebajarse a 150 euros mensuales, que considera mínimo vital indispensable para cubrir las necesidades de la menor.



SEGUNDO.- Par fijar dicha pensión de alimentos dice la sentencia de instancia: ' En el caso de autos, hemos contado fundamentalmente con la documental aportada al procedimiento y con la declaración del progenitor; así, Ángel manifestó que en la actualidad se encuentra desempleado, pero que ha venido desempeñando algunos trabajos con anterioridad. También manifestó que solicitó una ayuda familiar por la que ha venido percibiendo 220 euros al mes, señalando que a partir de ahora será de 200 euros al mes. Igualmente manifestó encontrarse en búsqueda activa de empleo. Consta documentalmente que el actor ceso en la relación laboral que venía desempeñando a finales de noviembre de este año. Según consta en el informe pericial, la parte demandada manifestó percibir unos 600 euros al mes por su relación laboral '. Y seguidamente también toma como referencia el denominado 'mínimo vital' y hace hincapié en que ' el actor se encuentra percibiendo una ayuda y que además, ha venido desarrollando trabajos esporádicos pero con cierta habitualidad'.

Sin embargo, en el recurso se sostiene que es excesiva la cuantía de 230 euros mensuales de la pensión y que procede su reducción al 'mínimo vital' de 150 euros mensuales, en la consideración que sus ingresos son los representados por la ayuda familiar de 200 euros, que tiene que desplazarse desde Alicante a DIRECCION000 para ver a su hija y que tiene otras hijas con su actual pareja, ' por lo que si hacemos un pequeño calculo sería imposible da alimentos a las menores de 230 euros para cada una, que haría un total de 920 euros, cantidad que actualmente sería imposible de pagar'.

Pues bien, al hilo de la jurisprudencia que se cita en la sentencia apelada, también son numerosas las sentencia de esta Sección que recuerdan que en la tarea de cuantificar los alimentos de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil, habrá de atenderse, por un lado, a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, y 154-1 º y 142 del referido Código, y, por otro, al caudal o medios de quien los da, que comprenden, a estos efectos, las rentas tanto del capital como del trabajo, el propio capital y aun, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar, y ello sin olvidar que en la determinación de la cuantía de la pensión debe primar el principio 'bonus o favor filii', es decir, el interés de los hijos (v. SSTS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983 y 5 de octubre de 1993), de manera que la cuantía alimenticia sea suficiente para cubrir el cuidado, alimento y atención de los mismos. Y también recuerdan que, para la fijación de los alimentos debe atenderse a las posibilidades del obligado a prestarlos -'caudal o medios' refiere el artículo 146 del Código Civil - y no sólo a los rendimientos económicos acreditados, que pueden obedecer a situaciones coyunturales o buscadas de propósito para que la distribución de la carga alimenticia resulte menos onerosa.

Se dice lo anterior porque, mientras que el apelante, en la distribución de esa carga alimenticia, se atiene a los concretos ingresos acreditados, no le pasa desapercibido a la Jueza ' que el actor ceso en la relación laboral que venía desempeñando a finales de noviembre de este año -2018-' ni que ' ha venido desarrollando trabajos esporádicos pero con cierta habitualidad'. Ya hemos dicho ante que ha de valorarse la capacidad o posibilidad de trabajar de quien da los alimentos; y fue el propio Sr. Ángel el que describió a la trabajadora social autora del 'Informe de valoración social' su vida laboral, manifestándole 'haber comenzado a trabajar con 19 años en un bazar como vendedor durante 1 mes, posteriormente trabajó como camarero dos meses, como peón de la construcción 1 mes y medio, como instalador de fibra óptica 6 meses, como camarero en Inglaterra 1 año, camarero en un hotel en Alemania 3 meses'; que 'En 2012 comenzó a realizar ferias medievales y a trabajar para un grupo de eventos deportivos sin contrato en DIRECCION001 ; y que 'Actualmente refiere trabajar en el Hotel DIRECCION002 de Alicante desde hace 3 meses como conserje'. Además, aquel informe es de fecha 27 de julio de 2018 y el propio Sr. Ángel indicó a la trabajadora social 'tener un contrato indefinido y un horario de jueves a domingo de 22:00 a 07:00 horas', y en noviembre, en plena contienda judicial, cesó en esa relación laboral.

Es notoria la capacidad y la posibilidad de trabajar del Sr. Ángel , mientras que su hija, fruto de su relación con la Sra. Candida cuanta actualmente ocho años. Ciertamente, el Sr. Ángel tiene ahora otras tres hijas más de la relación con su actual pareja. Pero también ésta tiene la obligación de prestar alimentos a esas tres hijas y no se aporta prueba alguna de cuál es la situación económica de su actual pareja, a fin de determinar en qué medida puede la misma contribuir al sostenimiento de las nuevas hijas del Sr. Ángel , contando al respecto con tan sólo la manifestación de éste, tanto en la prueba de interrogatorio como en la entrevista con la trabajadora social, en el sentido de que no trabaja y cobra 430 € de ayuda familiar, tan legítima como subjetiva y parcial, que no constituye sin más prueba de esa circunstancia.

En definitiva, procede refrendar en esta alzada la decisión impugnada de la Juzgadora 'a quo' con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



CUARTO- No obstante el sentido de esta resolución, siguiendo el criterio o uso habitual de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos de familia salvo temeridad del litigante y la profunda subjetividad y dudas que impregnan la cuestión controvertida, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Cantó Cánovas, en nombre y representación de Don Ángel , contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de DIRECCION000 en los autos sobre guarda, custodia y solicitud de alimentos, número 582/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/366/19; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.