Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 171/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00291/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2018 0000847
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000124 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: MACARENA BERNAL CARMONA
Recurrido: Jacinta
Procurador: MARIA ANGELES LLORENTE BORREGUERO
Abogado: JUAN LUIS FIGUEREDO ALONSO
S E N T E N C I A Nº 291 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 171 Año 2019
Juicio Ordinario 124/2018
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado

de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Jacinta ; contra BANKIA
S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la
Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y defendida por la Letrada Sra. Bernal Carmona y como apelada,
la demandante, representada por la Procuradora Sra. Llorente Borreguero y defendida por el Letrado Sr.
Figueredo Alonso y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la procuradora doña María Ángeles Llorente Borreguero en nombre y representación de doña Jacinta frente a la entidad mercantil Bankia, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes.

2.- Condenar a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo más el interés legal desde su cobro.

3.- Declarar la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes.

4.- Condenar a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula quinta.

5.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia s.a.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando la demanda, se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, así como de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y se le condenaba a la devolución al actor de las cantidades cobradas de más por aplicación del cláusula suelo así como la pago de la cantidades abonadas.

Se alega por la parte en su recurso en primer lugar que la cláusula anulada cumple los requisitos de incorporación y trasparencia la figurar redactados de forma clara y haber sido leída por el notario, entendiendo que no cabe declarar la nulidad de la cláusula como tal sino de cada uno de sus conceptos. En segundo lugar, se reclama por la condena al pago de las distintas partidas, impuesto, registro y notaría, y gestoría. En tercero se impugna la abusividad de la cláusula suelo, alegando que se ha cumplido con los requisitos de transparencia. En cuarto se alega la validez de la transacción llevada a cabo posteriormente. Finalmente se impugna la abusividad de las comisiones.



SEGUNDO.- Nos hemos resignado a que en estos procedimientos cobre cláusulas abusivas con consumidores, todos los documentos del proceso, demanda, contestación, sentencia, recurso de apelación o sentencia de apelación, giren sobre unos modelos más o menos fijos que se utilizan en los distintos procesos dando lugar a veces a propuestas sorprendentes. Este debe ser uno de esos casos pues en el innecesariamente extenso recurso de apelación se impugnan cuestiones que no son objeto del pleito, lo cual pone en duda que la parte recurrente haya prestado la debida atención a la sentencia, o se hacen alegaciones no efectuadas en la contestación a la demanda y que por su introducción sorpresiva, impidiendo su valoración en la instancia, han de ser rechazadas.

Y así sucede con que se combata la condena al pago de los gastos derivados de impuestos, cuando la parte actora expresamente renunció a ellos ante la doctrina jurisprudencial existente. Como muestra reproducimos lo que la parte solicitaba según el hecho quinto de la demanda respecto los gastos: 'El banco demandado le impuso a nuestra representada y su esposo el pago de todo tipo de gastos y comisiones. En concreto se les impone contratar un seguro de hogar multiriesgo para la vivienda un plan de pensiones una comisión de apertura de 1.280 euros, y otra de 240,41 eruos, y en la cláusula quinta, se les impone todos los gastos, y tributos, Estos gastos le supusieron la cantidad de 990,46 euros, cuya devolución se interesa según minuta de la asesoría BC que se acompaña como DOC Nº IV. De los cuales corresponden 340,16 a la minuta del notario, 90.75 a los impuestos, 335,35 al Registro de la Propiedad, 224,20 pago a terceros.

Como quiera que la última Jurisprudencia excluye la devolución del pago de los impuestos, no se reclama, quedando reducida la minuta a novecientos euros, tras quitar los noventa relativos a los impuestos. O para ser más exactos a 899,74 euros'.

Igualmente sucede con su extenso argumentario respecto de la cláusula de comisiones a cargo del actor, que no ha sido objeto de declaración de abusividad en la sentencia.

Asimismo y en cuanto a la cláusula suelo se alega la validez del acuerdo transaccional que según la parte recurrente habría existido cuando en la escritura de ampliación de la hipoteca de 19 de julio de 2011 (ac, 7 ) se habría acordado la supresión de la cláusula suelo y el incremento del diferencial en el tipo de interés variable. En ningún momento se ha opuesto por la parte en su contestación a la demanda la existencia de un posible contrato transaccional o de novación alguna, por lo que este debate no se produjo en la instancia, sin que la sentencia haga mención alguna a la supuesta consecuencia de tal escritura. El planteamiento sorpresivo en la alzada impide su valoración, por atrase de la introducción de un hecho nuevo conocido antes de la contestación a la demanda.



TERCERO. - En cuanto la contrato en sí, esta Sala se ha pronunciado ya de forma reiterada en un número de sentencias superior a la centena sobre las cuestiones planteadas por el recurrente, y mantiene una doctrina constante y unívoca, que no es coincidente en alguno de sus puntos con la fijada en la sentencia de instancia, aunque sí lo es en el resto. La reiteración permanente de los mismos argumentos, que por tanto son notorios con una simple consulta en cualquier base de datos y que son conocidos por la entidad recurrente al haberse resuelto otros muchos casos en los que era parte, exime de la repetición incesante de los mismos en un absurdo ejercicio de corta y pega, que sólo consume tiempo y bits de memoria del sistema.

Por tanto, nos limitaremos a exponer las conclusiones de esa doctrina permanente y reiterada en los que respecta a este caso.

En cuanto a la nulidad de la cláusula de gastos, hemos declarado de forma reiterada, en plena conformidad con la decisión del juzgador de instancia, que dichas cláusulas son abusivas, en tanto que imponen al consumidor con una carga exclusiva para el mismo, con vulneración del principio de trasparencia, pues no consta que el prestatario fuese informado del alcance de dichos gastos, para poder valorar la aceptación de dicha condición contractual, alcance que era conocido de forma sobrada por el profesional que se dedica de forma habitual a la realización de esos contratos. Examinada la cláusula de este concreto contrato, se advierte que es idéntica a la de otras entidades cuya nulidad ha sido declarada y en ella no se contemplan las cuantías a cuyo pago se obliga el prestatario, por lo que la transparencia brilla por su ausencia; sin que ello se salve porque se cumpla el requisito de incorporación.

De la misma forma carece de base su alegación de que no proceda la declaración de abusividad de la cláusula en vez de la de cada concepto que lo sea. Lo que es abusivo es la imposición de una disposición en la que se le obliga al pago de todos los gastos, sean o no de su cargo. Cuestión distinta son las consecuencias que llevan anudadas esa declaración de nulidad, que como ya hemos dicho reiteradamente es su desaparición del contrato, por lo que cada parte deberá hacer frente a los gastos que le correspondan, legal o reglamentariamente.

Esta doctrina por otra parte ha sido reiterada por el Tribunal Supremo, pudiendo citar al respecto las STS 705/2015 de 23 de diciembre, STS 147/2018 y STS 148/2018, ambas de 15 de marzo, STS 735/2018 de 19 de diciembre, o las recientes STS 44/2019, STS 46/2019, STS 47/2019, STS 48/2019 y STS 49/2019, todas ellas de 23 de enero.



CUARTO.- En cuanto a los gastos en sí, esta Sala había venido expresando que los gastos de notaría, registro y gestoría correspondían a la entidad bancaria, por entender que es la principal interesada en obtener la escritura y la inscripción registral en los dos primeros casos, y por ser quien impone como regla general la gestoría que tramitará el acceso al Registro previo pago del impuesto, imposición lógica pues de la confianza en que esa inscripción registral se llevará a efecto depende el éxito de la garantía hipotecaria. Asimismo hemos también indicado que los gastos de tasación corresponden al prestatario, interesado en aportar el valor del inmueble para obtener el crédito, pues quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera. En cuanto al impuesto, esta Sala mantiene, y mantenía con anterioridad a las STS de 15 de marzo de 2018 (148/2018), que el impuesto corresponde al prestatario, pues así lo establece el reglamento del Impuesto y así lo había venido ratificando desde hacía ya veinte años la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Esta doctrina, sin embargo ha de ser modificada, a la vista de lo decidido por el tribunal supremo en sus recientes sentencias de 23 de enero de 2019, antes mencionadas, que fijan doctrinan jurisprudencial y que por tanto deben ser aplicadas en lo casos similares.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En lo que a esta sentencia afecta, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, sobre las siguientes bases: 1. Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2. El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Y respecto de cada uno de los gastos, resumidamente expone (estando a la explicación pormenorizada de las razones expuestas a lo establecidos en las meritadas sentencias): 1. Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2. Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

3. Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

4. Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.



QUINTO.- Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, el recurso de apelación ha de ser estimado parcialmente y por tanto deberá limitarse a abonar a la parte actora el 50% de los gastos de gestoría y el 50% de los de notaría. En este punto es cierto que el Tribunal Supremo establece una distribución específica entre las copias, según quien las haya solicitado, pero en este momento tal determinación deviene imposible al no especificase en la factura ni en la demanda, ni el número de copias ni quien las solicitó.

En cuanto a los gastos de del IAJD, como decimos, no eran reclamados por la actora, por lo que nada cabe alegar al respecto.

Dado que la sentencia de instancia no determina als cantidades a que ascienden estos gastos sino que tan solo menciona los conceptos, esta sentencia actuará en consecuencia sin cuantificar el alcance de tales conceptos.



SEXTO.- Respecto de la cláusula suelo, debemos reiterara lo ya dicho sobre la constante doctrina jurisprudencial iniciada el 9 de mayo de 2013 sobre la abusividad de la cláusula suelo y el necesario cumplimiento del doble criterio de incorporación y trasparencia que por notoria no será reproducida una vez más.

No procede admitir la pretensión de la parte por los motivos que expone. La cláusula suelo firmada en el año 2006 adolecía de los defectos que el juez de instancia resalta respecto de la falta de trasparencia, no en cuanto a su incorporación, sino en cuanto a su comprensibilidad real por parte del prestatario, desde su faceta de consumidor, como ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al no constar que se le explicase de forma suficiente las consecuencias de la aplicación de dicha disposición limitativa con la exhibición de escenarios posibles derivados de la fluctuación del tipo de interés, sin que conste se aportasen testigos que pudieran acreditar que en este concreto contrato de se llevaron a afecto las expresadas precauciones.

SÈPTIMO.- Respecto de la validez de la transacción posterior, como ya hemos dicho, se trata de un hecho nuevo introducido por la parte en momento procesal extemporáneo, por lo que no procede su análisis, sin perjuicio de que esta Sala ha declarado efectivamente que la transacción posterior sobre una clausula abusiva es válida, siempre que la transacción cumpla los exigidos criterios de incorporación y trasparencia con la misma consistencia que se predica respecto del préstamo impugnado. dado que como decimos dicha cuestión no se sometió a debate en la instancia, ahora no puede entrarse a valorar por primera vez sobre el cumplimiento de tales requisitos en la escritura de ampliación de hipoteca de 2011.

Y en todo caso ha de significarse que esta Sala ha sido reiterada al expresar que pese a que la cláusula abusiva haya quedado sin efecto, ello no implica que la parte haya renunciado la cobro de los anteriormente cobrado de forma indebida, salvo que exista un expresa cláusula de renuncia de acciones, a su vez aceptad bajo los criterios de trasparencia precisos, sin que en la escritura de ampliación de hipoteca de 2011 figure esa renuncia de acciones.

OCTAVO. -Y respecto de los 18 folios del recurso sobre la cláusula de comisiones, se trata de una amplio y superfluo exordio al no plantearse tal cuestión en este pleito.

NOVENO. - En cuanto a las costas, estimado parcialmente el recurso de apelación, lo que su vez lleva la estimación parcial de la demanda, debe revocarse su imposición al banco y en su lugar no ser impuesta a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias, dando también la razón en este punto la recurrente.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad en juicio ordinario 124/2018; se revoca la misma de forma parcial en el único sentido de limitar la cantidad a cuyo pago se condena en el punto 4 del fallo, a la integridad de los gastos de registro de la propiedad, 50% de los gastos de Notaría y el 50% de los gastos de Gestoría; y de revocar el punto 5, declarando la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.