Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 881/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4315542120188047894
Recurso de apelación 881/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 86/2018
Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL, Pablo Jesús
Procurador/a: Jose Dominguez Chicardi
Abogado/a: OSCAR GRAU FERRER
Parte recurrida: Elisa
Procurador/a: Antonio Elias Arcalis
Abogado/a: HELENA CASTILLO BALAGUE
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 291/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 27 de junio de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
procurador el procurador D. Josep LLuis Audi Angela, en representación de D. Pablo Jesús y defendido por el
letrado D. Oscar Grau Ferrer en el Rollo nº881/18, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2018 dictada en
procedimiento divorcio nº 86/18 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de DIRECCION000 ,al que se opuso
Dª. Elisa , representado por el procurador D. Josep María Margaleff Valldepérez, y defendido por el letrado
Dª.Helana Castillo Balagué .

Ha intervenido el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Ma Josef Margalef Valldeperez, en nombre y representación de Elisa , frente a Pablo Jesús , declarado en rebeldía, y con intervención del Ministerio Fiscal: 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO el DIVORCIO del matrimonio formado por Elisa y Pablo Jesús celebrado el día 28 de agosto de 2014 en FEZ (Marruecos), con todos los efectos que le son inherentes, en particular, por lo que se refiere a la menor, Africa , se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: a. La menor Africa , queda sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedando baío la guardia y custodia de la MADRE, Elisa , sin perjuicio de que cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de los hijos, siempre que el progenitor no, la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de las menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijas, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, sicológicos o psiquiatricos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del menor.

b.Se establece como régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o 17 horas, si estamos fuera del periodo escolar) hasta las 19 horas del domingo, realizándose las entregas en el domicilio materno y las recogidas, bien en el propio colegio, bien en el domicilio materno, fuera del periodo escolar.

Asimismo, el padre podrá estar en componía de sus hijos menores la mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, que comenzarán, el primero de ellos, el día en que comiencen las vacaciones, a las 17 horas y finalizará a las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo, comenzará ese mismo día y hora y finalizará a las 20 horas del día 7 de enero.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, comenzando el primero de ellos a las 17 horas del viernes anterior a la Semana Santa, Viernes de Dolores, y finalizará a las 20 horas del Miércoles Santo y el segundo, comenzará ese mismo día y hora y finalizará a las 20 horas del Lunes de Pascua.

Las vacaciones de verano se dividirán por semanas desde la finalización de las clases, correspondiendo, 1 semana al progenitor custodio ( la madre) y dos semanas al progenitor no custodio (el padre) y asi sucesivamente hasta a inicio de las clases.

En caso de desacuerdo, el padre elegirá período en los años pares y la madre en los impares, debiéndolo comunicar al otro progenitor al menos con quince días de antelación.

En los cambios de guarda, los menores serán recogidos a salida del colegio o en el domicilio del progenitor custodio, según los casos, por el progenitor no custodio, y recogidos del domicilio del progenitor no custodio por el progenitor custodio.

En los cumpleaños de los menores, se seguirá el régimen de visitas general establecido y el menor podrá celebrar su cumpleaños a la hora de comer con el progenitor no custodio en ese momento si éste lo estima conveniente, debiendo ser el que se traslade y avisando al custodio con al menos dos días de antelación.

Los días de cumpleaños de los progenitores, podrá el menor estar con el que lo celebre a la hora de comer, siendo el progenitor el que deba desplazarse, si lo estima .conveniente e informando también al progenitor custodio con al menos dos días de antelación.

c. En relación a los alimentos, se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de del hijo menor de edad de DOSCIENTOS EUROS (90.-) EUROS mensuales, a pagar por el padre durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe al efecto. Dicha cantidad será revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, de forma automática, por el obligado al pago sin necesidad de previo requerimiento. Asimismo, los GASTOS EXTRAORDINARIOS serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles que generen los menores y gastos médicos, ortodoncias, oftalmológicos o quirúrgicos no incluidos en la Seguridad Social, que deberán ser comunicados suficientemente al otro progenitor, o bien aquéllos que hayan sido consentidos por el padre no custodio en cuanto a su pago por mitad, previa exhibición de la factura o recibo, en los que se incluirá. libros, material escolar, excursiones, campamentos, piscina, actividades extraescolares y comedor escolar.

2) No se hace especial condena en costas'.

Aclarada por Auto de fecha 10 septiembre 2018, en el sentido de: ' SE RECTIFICA la sentencia de sentencia n° 73/2018, de 26 de julio de 2018, en los términos resultantes del FUNDAMENTO DE DERECHO UNICO de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Pablo Jesús , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado'

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Dª. Elisa se formuló oposición. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación .



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes 1. Dª. Elisa presentó demanda de divorcio frente a D. Pablo Jesús , solicitando como medidas, la atribución de la guarda y custodia de la hija menor, continuando el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión alimenticia por importe de 200 euros mensuales, con abono por mitad de los gastos extraordinarios .

2. Se opuso el demandado a la pretensión de divorcio , mostrando su conformidad a la atribución de la custodia a la madre de la hija menor , no así a la pensión de alimentos solicitada, solicitando su suspensión, dada su carencia de ingresos , y de igual modo en cuanto a la contribución al mismo del pago de los gastos extraordinarios.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, atribuyó a la madre la guarda y custodia de la menor, que quedaba sometida a la patria potestad de ambos progenitores , estableció un régimen de visitas , e impuso una pensión alimenticia a cargo del padre de 90 euros mensuales, con abono de los gastos extraordinarios por mitad .



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia Se alza el recurrente contra el pronunciamiento de la sentencia que fija una pensión alimenticia , y no atiende la petición del apelante de la suspensión de su pago, al encontrarse el padre en una situación de indigencia , y en segundo término, por la inclusión como gastos extraordinarios de conceptos que están incluidos en la pensión de alimentos ( libros, material escolar, excursiones, campamentos, piscina , actividades extraescolares y comedor escolar .

Decisión de la Sala.

La sentencia 184/2016, de 18 de marzo establece, en efecto, un cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza.

Se pronuncia en los siguientes términos: 1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014 .

Ante la situación de dificultad económica que indica el apelante, y que la sentencia reconoce, hemos de atender a las circunstancias del caso concreto y si bien, existe constancia documentada del recurso del solicitante al servicio de alimentos de Cáritas , el juez a quo ha ponderado, las posibilidades del alimentante, para proveer a sus necesidades , ofreciendo una imagen del mismo como bien presentado , imagen, sumamente descriptiva fruto de la inmediación desarrollada en el acto del juicio , y alejada de la consideración de la indigencia absoluta que postula el recurrente , y de este modo, ha reducido la pensión alimenticia a la cantidad de 90 euros mensuales, no observándose que deba acudirse al excepcional y restrictivo criterio que permite la suspensión del pago de la pensión alimenticia, cuando además, podemos valorar otro factor que permite estimar que la carencia absoluta de ingresos que se afirma, no es tal, y es el propio régimen de visitas que el recurrente proponía en su escrito de contestación , con una tarde intersemanal y fines de semana alternos , con recogida y reintegro en el domicilio materno , y es que residiendo el apelante en DIRECCION001 en una vivienda que afirma que ha ocupado , no cabe duda de que aquella propuesta, por los gastos que el desplazamiento comporta, nos lleva a considerar que el apelante, cuenta con ingresos de algún tipo, de modo que , no podemos compartir que proceda la suspensión del pago de la pensión alimenticia , confirmando este pronunciamiento de la sentencia de instancia .

Distinto tratamiento merece el segundo motivo del recurso , y es que como apunta el apelante, la sentencia impone el pago por mitad de gastos , tales como libros, material escolar , comedor escolar, y excursiones, que deben entenderse incluidos en el importe de la pensión de alimentos . Dijimos en nuestra sentencia de fecha 14 de febrero de 2017 , 'Las partidas que el padre pretende excluir para el cómputo deben considerarse incluidas en el concepto de alimentos ordinarios, pues el art. 237-1 del CCC nos dice que se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si ésta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. En esta línea la sentencia de la AP de Barcelona de fecha 19/05/2016 recogía en el concepto de gastos ordinarios 'todos los gastos ordinarios de los niños (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.).' En cuanto a las actividades extraescolares, campamentos y piscina , la sentencia sujeta su abono por mitad, al consentimiento del progenitor no custodio ,por lo que ninguna objeción puede hacerse .



TERCERO.- Régimen de costas .

Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada conforme al art.398 de la LEC .

Fallo

El Tribunal decide: 1. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Josep LLuis Audi Angela, en representación de D. Pablo Jesús contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2018 dictada en procedimiento de divorcio nº 86/18 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de DIRECCION000 , que revocamos en parte , y en consecuencia dejamos sin efecto el pago por mitad de los gastos de libros, material escolar comedor escolar y excursiones ,confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia .

2. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.