Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 119/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000119/2019
NIG: 3800642120140002374
Resolución:Sentencia 000291/2019
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000246/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Elisenda ; Abogado: Domingo Nicolás Hernández Toste; Procurador: Leopoldo Pastor Llarena
Apelante: Valentín ; Abogado: Maria Teresa Alemán Rodríguez; Procurador: Angel Raimundo Oliva-
Tristan Fernández
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de julio de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos
nº 246/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dña.

Elisenda , representada por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, y asistida por el Letrado D. Domingo
Nicolás Hernández Toste, contra D. Valentín , representado por el Procurador D. Ángel Raimundo Oliva
Tristan Fernández, y asistido por la Letrada Dña. Maria Teresa Alemán Rodríguez, y siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma Sra. Dña. Etelvina López Jiménez, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 3 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Leopoldo Pastor Llaneras en nombre y representación de Dña. Elisenda respecto de D. Valentín y acuerdo las siguientes medidas en relación a los hijos menores de la unión: 1. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a Dña. Elisenda , siendo el régimen de patria potestad compartida.

2. Se fija un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en que los menores durante los meses de julio y agosto, así como todos aquellos períodos vacacionales en los que exista ningún compromiso académico, religioso o familiar previo. El progenitor no custodio se hará cargo de los costes de traslado de los menores, contratando en su caso los servicios aereos de acompañante de menores, debiendo la madre responsabilizarse desde el traslado desde su domicilio a Miami hasta el aeropuerto debiendo comunicarse los progenitores los datos del vuelo con al menos quince días de antelación desde la fecha prevista para el traslado.

Ambos progenitores deberán propiciar la comunicación de la menor con el progenitor con el que no se encuentre.

3. Se fija una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de los hijos de 160 euros mensuales, que deberá abonar el progenitor no custodio en los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que al efecto designe la progenitora custodia cantidad que será revalorizable anualmente de conformidad con el IPC que fije el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de la menor deberán ser abonados entre ambos progenitores por mitad, entendiéndose por tales los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, impredecibles, no periódicos y necesarios o consensuados, así como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua privada.

No procede la condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, se interpone recurso por la parte demandada que se centra en el régimen de visitas acordado por la juzgadora a quo, en el sentido que se establezca un día y hora semanal para que pueda contactar telefónicamente con sus hijos, corregir el error de la sentencia en el sentido que se refiere a los periodos en los que no tengan los menores compromisos previos, así como que el abono de los gastos de desplazamiento para el cumplimiento de las visitas sean asumidos por mitad entre ambos progenitores.

Por la parte demandante se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Por el Ministerio Fiscal se interesó se estimare en su integridad el recurso.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden del recurso debemos comenzar por el que afecta a los gastos de desplazamiento de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas. Para ello debemos tener presente que son dos los hijos menores, que el progenitor no custodio reside en Miami, y que el régimen de visitas se ha establecido durante los meses de julio y agosto y aquellos otros periodos vacacionales en los que los menores no tengan compromiso académico, religioso o familiar previo (la omisión del 'no' en el fallo de la resolución recurrida es un mero error manifiesto, como seguidamente se expondrá).

Para supuestos como el presente debe recordarse que el criterio general, siguiendo el adoptado por el Tribunal Supremo, es que, como gasto extraordinario, debe estarse al interés del menor y reparto equitativo de cargas; así, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de Noviembre de 2014 se expone: 'Sobre la presente materia declaró esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014 (LA LEY 74352/2014), rec. 2710/2012 : Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución (LA LEY 2500/1978) y art. 92 Código Civil .

2.El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .'.- Y en la STS 26-5-14 expresada se especifica que 'Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. ', y 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.'.

Partiendo de esta doctrina no se ha acreditado los actuales ingresos del demandado, pues lo único que se aporta es una nómina de 442,31 euros pero de diciembre de 2017, cuando residía en este país (folio 95 de autos), pero no los que esté percibiendo en su actual residencia. No obstante la propia resolución recurrida alude la carencia de recursos económicos del recurrente. En cuanto a los de la parte apelada se desconoce absolutamente sus ingresos. Por tanto, no existe causa alguna acreditada para quebrar el principio general de nuestra jurisprudencia, y, por tanto, procede estimar este motivo de recurso en el sentido que los gastos de desplazamiento referidos deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores.



TERCERO.- El siguiente de los apartados de recurso es el que hace referencia a la limitada impugnación del régimen de visitas establecido en la instancia, cuyos dos motivos deben tener dispar respuesta, y así: A.- Dada la residencia ya expresada del apelante y la evidente imposibilidad de establecer un régimen de visitas más amplio, el interés de los menores aconseja que puedan comunicarse con su progenitor al menos de forma telefónica. Es lo preferible que en esta materia rijan los acuerdos a los que lleguen los progenitores, pero en defecto del mismo se señala, como se insta en el recurso, un día semanal durante una hora, en principio, los miércoles a las 20:00 horas (hora insular), siempre que, salvo causa justificada, ese horario no perturbe el descanso, comida o actividades de los menores.

B.- La omisión de la palabra 'no' en el fallo de la resolución, a la que se ha hecho referencia en esta resolución, se trata de un mero error material y manifiesto cuya rectificación, que pueda hacerse en cualquier momento, corresponde, de oficio o a instancia de parte, al juez que dicta la resolución, no a este tribunal.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Valentín , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido que los gastos de desplazamiento de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas serán abonados por mitad entre ambos progeniores, así como se determinar que el apelante podrá comunicarse con sus hijos en la forma establecida en el fundamento tercero de la presente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.