Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1607/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001607/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 291/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000413/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
D. Ricardo representado por el/la Procurador/a CARMEN GUILLEM RAMIRO y defendido por el/la Letrado/
a ANTONIO CATENA MOLINA y de otra como demandado, Dª. Paula , representado por el/la Procuradora
Mª PILAR BALLESTER OZCARIZ y defendido por el/la Letrado/a EDUARDO JOSE CUEVES PAUSA. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 09/05/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Carmen Guillem en nombre y representación de Ricardo contra Paula , y desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dña Sara Blanco Lleti en nombre y representación de Paula , debo aprobar y apruebo el acuerdo alcanzado en el acto de la vista y en especial las siguientes medidas que sustituyen a las adoptadas en el convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 4 de diciembre de dos mil ocho, en cuanto sean incompatibles: 1.- Se atribuye la custodia de la menor Tarsila al padre, siendo compartida la patria potestad.

2.- El régimen de visitas de los progenitores con el menor que no esté en su compañía queda a la voluntad de los menores.

3.- Se mantiene la pensión de alimentos establecida en el convenio regulador a favor del menor Luis María y los gastos extraordinarios conforme fueron pactados.

4.- Paula abonará a favor de su hija Tarsila una pensión de 100 euros al mes, dicha cantidad se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre y se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor Tarsila , entre los que se encuentran las clases de repaso, las clases de inglés y los tratamientos médicos u odontológicos no cubiertos por la Seguridad Social.

Debiéndose mantener el resto de medidas establecidas en convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 4 de diciembre de dos mil ocho, en cuanto no sean incompatibles con las adoptadas en la presente resolución.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 22 de mayo de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil . Dicho precepto establece, que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



TERCERO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, máxime cuando, como en el caso de autos lo pretendido es la modificación de una sentencia dictada ya en un procedimiento de modificación de medidas de fecha 20-4-2005 , lo que obliga a ser aún más rigurosos.



CUARTO.- Ciertamente en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos. Así lo establece el propio art. 91 del Código Civil en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos.



QUINTO.- También lo es, que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados.

Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



SEXTO.- Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió el divorcio, última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar.

Sentado lo anterior debe, asimismo, recordarse que no estamos en presencia de un procedimiento de separación o de divorcio donde, por primera vez se dilucida sobre la guarda y custodia, sino en un procedimiento de modificación de medidas, con las consecuencias que ello conlleva, es decir, que para la estimación de la demanda debe acreditarse, como antes se ha explicado, que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias que en su día existían cuando se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar, lo que no ha logrado la demandada reconviniente hacer en los presentes autos, máxime cuando, además, la misma para su hija sólo debe abonar la escasa suma de 100 euros, limitándose en su demanda a interesar dicha suma sin alegación siquiera alguna que la justifique, lo que implica debe mantenerse la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Paula , sin hacer expresa declaración en cuanto las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.