Sentencia CIVIL Nº 291/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 437/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170014938

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 437/2019

Asunto: 100493/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 1638/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C4

S E N T E N C I A nº 291/2020

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D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a cinco de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 437/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 1638/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en solicitud nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante BBVA SA, representada por el Procurador D. JAVIER SALVADOR MARTIN ALCALDE GARCIA y asistida por letrada Dª MARÍA IGLESIAS LUELMO.

Es parte apelada Dª Laura, representada por la Procuradora Dª MARINA CEBALLOS MARTÍNEZ y asistida por letrado D. ENRIQUE RUIZ GUERRERO.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 1638/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería consta Sentencia 110/2019, de 24 de enero, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Laura representada por la Procuradora Sra. Marina Ceballos Martinez contra la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA': 1º.- Declaro la nulidad de las estipulaciones Quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 27 de Mayo de 2004 otorgada ante el notario Juan Mota Salvador (documento n.º 1, demanda), Sexta de la escritura de Novación de fecha 19 de Agosto de 2015 (doc. n.º 2, demanda) y Quinta de la escritura de constitución del préstamo hipotecario en fecha de 19 de Agosto de 2015, otorgada ante el notario Jeromino Parras Arcas (doc. n.º 3, demanda). 2º.- Condeno a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos suscritos con la parte actora y a su expulsión total de las escrituras. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas. 3º.- Condeno a la demandada al abono a la parte actora de 1.045,12 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones. 4º.- No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas'.

2.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, por los motivos que se examinarán a continuación.

3.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 31 de marzo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-En lo sustancial, reprocha la recurrente a la resolución de instancia que se ha limitado a transcribir acríticamente resoluciones del Tribunal Supremo, sin reparar que la carga probatoria de la no negociación de la cláusula de gastos corresponde a la demandada, y que en este caso hay indicios de negociación. En particular, señala que en el caso de que hay subrogación hipotecaria estamos ante una nueva negociación hipotecaria que demuestra conocimiento de la existencia de la cláusula y aceptación.

2.-En cuanto a la existencia de negociación de la cláusula, el art. 82 del Texto Refundido 172007, como los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13 establecen que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3.-Nótese que existe una presunción a favor del consumidor de que la cláusula no ha sido negociada si estamos ante una condición general de la contratación o un contrato de adhesión. Estos dos últimos conceptos no son discutidos por el recurrente, por lo que, si alega efectiva negociación, no puede alegar falta de prueba de cuyas consecuencias sea responsable el consumidor. Todo lo contrario, la existencia de una presunción legal da lugar a la inversión de la carga de la prueba ( STS 158/2015, de 1 de abril).

4.-Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

5.-Esa prueba, que corresponde siempre al empresario, debe ser cierta, existente y efectiva ( STS 241/2013, de 9 de mayo). Hay negociación cuando, en el marco de la generación de oferta y aceptación ( art. 1262 Cc), cada una de las partes pueda señalar el contenido de una estipulación. En el caso de contratos de adhesión, o formularios tipo se presume la falta de influencia ( STS 832/2008 de 22 diciembre).

6.-Y la existencia de negociación la obtiene el apelante del hecho de que nos encontramos con el encadenamiento de contratos hipotecarios en novación o subrogación hipotecaria. Esta prueba, si es que lo es, no despeja la duda de la existencia de transparencia subjetiva, esto es, de la apertura de una negociación donde se acredite que el consumidor fue consciente de las consecuencias económicas de la cláusula y aceptó su contenido.

7.-Y en cuanto a la novación por sí misma, no es indicativa, en ningún caso, del cumplimiento de los deberes de transparencia. Sea cual sea la normativa de aplicación, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios,o la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor parcialmente el pasado mes de mayo, escalonadamente el resto de su contenido a partir de ese mes, no puede inaplicarla la demandada alegando que se trata de un contrato de subrogación, porque el producto financiero concertado con los actores, tanto en su contenido económico como jurídico, es otro distinto del que en su día concertó con la promotora, con condiciones completamente diferentes. Específicas obligaciones, en tal sentido, derivan de la aplicación del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas.

8.-En efecto, la regla del art. 6.1.4ª de dicho Real Decreto dice que si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda, se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades. La norma convive sola en el ordenamiento jurídico con lo dispuesto en el art. 89.3.b del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

9.-En concreto, según ese precepto, es cláusula abusiva con los consumidores la estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

10.-Asimismo, el art. 1.3 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de este préstamo, como también lo hace la actual, exigen la aplicación de las normas de transparencia a los supuestos de subrogación hipotecaria, lo que conlleva a la exigencia de la demandada de acreditar los documentos que se recogen en la orden para acreditar el cumplimiento de sus deberes de transparencia. Este criterio de esta Sala ha sido confirmado en la aún más reciente sentencia 643/2017, de 24 de noviembre.

11.-Por tanto, la novación no significa que que el consumidor, antes desconocedor de la cláusula, por el hecho de haber negociado partes ajenas a la cláusula en cuestión, ahora la conozca. Todo lo contrario, la novación habrá sido objeto de negociación en las partes novadas, pero no consta que lo fuere por la cláusula aquí controvertida. Todo sin perjuicio de que, como dice la apelada, revisado el escrito de contestación a la demanda de 23 de noviembre de 2016, este motivo de oposición no fue presentado en primera instancia, ni pudo el juzgador de instancia pronunciarse al respecto.

12.-Este criterio, seguido continuamente por esta Sala, también ha sido admitido de modo firme por el Tribunal Supremo. Pueden verse las Ss. 9/2019, de 11 de enero, y 93/2019, de 14 de febrero.

13.-Esta última, con cita en la S. 38/2018, de 24 de enero, establece que el deber de transparencia ha de cumplirse aunque se haya operado la subrogación por parte del cliente en el préstamo otorgado inicialmente al promotor.

14.-Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al apelante ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 110/2019, de 24 de enero, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en autos 437/2019, del que procede esta alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.