Sentencia CIVIL Nº 291/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 542/2019 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00291/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000240
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000013 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: Teresa , Erasmo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 281/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a quince de octubre de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 542/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 13/2018, seguido entre partes: Como
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. ALONSO LOIS; como
APELADOS: DON Erasmo Y DOÑA Teresa , representados por el/la Procurador/a Sr/a. FRAILE MENA.- Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, con fecha 29 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Erasmo y de Dª Teresa , contra la entidad Banco Pastor, S.A., representada por la Procuradora Sra. Alonso Lois, y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por error en el consentimiento, de los contratos de suscripción de participaciones preferentes concertados entre las partes, esto es, de la orden de suscripción de 490 títulos de Participaciones Preferentes Serie 1/2009 de Banco Pastor (nº de orden 00276477), de la orden de compra de 60 títulos de Participaciones Preferentes Serie 1/2009 de Banco Pastor con número de orden desconocido, de la orden de compra por la que se adquieren 500 títulos de Participaciones Preferentes Serie 1/2009 de Banco Pastor con número de orden desconocido, y de la orden de compra de 40 títulos de Participaciones Preferentes Serie 1/2009 de Banco Pastor (nº de orden 03419781), así como, en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular S.A., y, en consecuencia, DEBO CONDENAR a la demandada a restituir a la parte actora, el capital total invertido (109.000,00 euros), minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Preferentes, los Bonos y las Acciones de Banco Popular hasta la amortización de los títulos; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, estimó en su sentencia la demanda de Don Erasmo y Doña Teresa , por apreciar la existencia de error en el consentimiento de los demandantes respecto de lo realmente contratado, y declaró la nulidad de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes I/2009 concertados con el entonces Banco Pastor (actualmente Banco Santander) entre marzo de 2009 y marzo de 2011 por un total de 109 mil euros, así como del posterior canje en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular I/2012 de 20 de marzo de 2012, y su conversión en tales acciones de 27 de enero de 2014, a que se refiere el litigio, condenando al Banco demandado a restituirle el capital inicialmente invertido, menos los intereses percibidos, más los gastos de custodia repercutidos por el depósitos de esos títulos, más los intereses legales por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión, y pago de las costas procesales. Todo ello por incumplimiento por parte del el Banco del deber de la información exigida por la legislación y la jurisprudencia en materia de productos financieros complejos y de riesgo como los de litis.



SEGUNDO.- El Juzgado aludió a las acciones judiciales ejercitadas por la parte demandante y la postura de la parte demandada sobre la controversia.

Con base en el artículo 1261 del Código Civil y la jurisprudencia en la materia rechazó la pretendida nulidad absoluta o de pleno derecho y el error obstativo por cuanto la falta o deficiente información podría dar lugar en su caso a un vicio del consentimiento pero no aquello otro.

También desestimó la nulidad absoluta por incumplimientos de normas imperativas por no ser la consecuencia jurídica, como indicarían las sentencia del Tribunal Supremo de 15/2/2014 y 1/2//2016.

Asimismo desestimó la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento. Con base en lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia de la STS de 12/1/2015 y otras posteriores, en el caso enjuiciado no cabría concluir que los demandantes saliesen del error en el momento del canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados con características y riesgos propios en fecha 20/3/2012, sino solo tras la conversión de los bonos en acciones del Banco Popular en fecha 27/1/2014, no habiendo transcurrido desde entonces hasta la interposición de la demanda judicial el 4/1/2018 el plazo legal de 4 años.

El Juzgado examinó a continuación la cuestión de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

Consideró la normativa del Mercado de Valores y jurisprudencia en relación a los deberes de informativos de las entidades prestadoras de servicios de inversión a los clientes minoristas respecto de productos financieros complejos y de riesgo. La carga de la prueba del cumplimiento de dichos deberes recaería sobre la parte demandada. Los demandantes serían clientes minoristas, ahorradores, por lo que gozarían de la especial protección jurídica. También tuvo en cuenta la juzgadora de instancia la normativa en materia de asesoramiento financiero o recomendaciones personalizadas. En el caso de litis concluyó que habría habido tal cosa y no una simple comercialización, al haber llamado el empleado a los demandantes ofreciéndole el producto al vencer la cuenta a plazo. No se habría realizado el necesario test de idoneidad, incumpliendo el Banco este deber y no sería suficiente con el test de conveniencia. Y de éstos resultaría que los productos no eran adecuados para los clientes demandantes. Por otro lado, solo existirían dos órdenes de valores que no contendrían información de la naturaleza y riesgos de los productos contratados. Respecto del folleto resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el de bonos convertibles no constaría su fecha de entrega. No permitiría concluir el cumplimiento de los deberes informativos. Se emplearían conceptos complejos, prolijos, incomprensibles para los demandantes, sin formación financiera si no iban acompañados de información específica, concreta, clara y precisa, comprensible, verbal, lo cual no resultaría acreditado. La sentencia añade que los demandantes eran clientes de la entidad desde hacía más de 40 años, habrían actuado por confianza, y siempre habrían tenido cuenta a plazo. También se refirió a lo declarado en el juicio por el demandante y un empleado. La juzgadora de instancia llegó así a la conclusión de apreciar incumplimiento de las exigencias informativas por parte del Banco. Y, aplicándole la normativa del Código Civil y la jurisprudencia sobre el error vicio, consideró demostrado el mismo, con la consecuente nulidad de los contratos y los efectos restitutorios recíprocos del artículo 1303 del Código Civil apuntados en otro lugar más arriba.



TERCERO.- En el recurso de apelación se pretende por parte del Banco la revocación de la sentencia de primera instancia y la desestimación de la demanda.

Se alega acerca de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento contractual del artículo 1301 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial en las STS de 12/1/2015 y otras. Apoyándose en ello se sostiene que en el caso de litis el día inicial del cómputo del plazo legal de cuatro años el 20/3/2012 con ocasión del canje voluntario de las participaciones preferentes por bonos subordinados por razón del contexto de la crisis financiera de entonces y los problemas de liquidez del mercado de las participaciones preferentes, lo que sería un hecho notorio. Por lo que a la acción de anulabilidad estaría caducada al presentarse la demanda en 2018.

Se alega a continuación error en la valoración judicial de la prueba practicada y sobre los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la nulidad por vicio del consentimiento. Se argumenta acerca de su inexistencia, pues la documentación suministrada a los demandantes y el tríptico informativo les permitiría comprender lo contratado, el error no sería excusable sino imputable a su falta de diligencia, y tapoco se daría el nexo de causalidad entre el error y el objetivo de la inversión ùes el perjuicio no vendría por las participaciones preferentes ni los bonos sino por la cotización de las acciones del Banco Popular. Se destaca que frebte a los 109 euros de la inversión inicial, los demandantes habría percibido intereses o cupones por más de 56 mil euros, y en el momento de la conversión del 27/1/2014 habría percibido acciones con un valor de más de 121 mil euros. Se invoca una sentencia de 2019 de la Audiencia Provincial de A Coruña acerca del mantenimiento de las acciones durante más de más de cuatro años, la facultad de poder venderlas, y las oscilaciones del mercado bursátil; asimismo una de la Audiencia de Pontevedra del mismo año acerca de que los perjuicios de la pérdida de valor de las acciones no tendría relación causal con el contrato anterior de los bonos canjeables sino con tales oscilaciones; y otras sentencias. Se sostiene que el verdadero motivo de la demanda presentada casi cuatro años después de la conversión en acciones habría sido la amortización de las mismas por decisión del FROB en junio de 2017.

Subsidiariamente se alega incorrecta determinación de los efectos restitutorios, girando los argumentos alrededor de las acciones recibidas y las variaciones de valor imputables a sus titulares.

También subsidiariamente se sostiene que tampoco habría responsabilidad contractual por daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil por lo dicho y porque la falta de información que se le imputa se habría producido en la fase precontractual de manera que se trataría de una responsabilidad extracontractual, además de no darse tampoco los requisitos de la contractual, reseñándose varias sentencias de Audiencias Provinciales, y los demandantes habrían recuperado al vencimiento de la inversión no solo su importe sino un cuantioso beneficio sumando los intereses cobrados y el valor de las acciones recibidas.

Por la parte actora se argumentó en apoyo de la sentencia y en contra de lo alegado en el recurso, pidiendo su desestimación.



CUARTO.- Se desestima el motivo del recurso referido a la caducidad de la acción de anulabilidad, compartiendo el Tribunal las razones expresadas en la sentencia de primera instancia al respecto, ajustadas al caso enjuiciado y a la normativa y jurisprudencia en la materia. Abundando en ello conviene decir lo siguiente: En materia de contratos anulables por vicios del consentimiento hay que estar al plazo de cuatro años desde la consumación preceptuado en el artículo 1301 del Código Civil en relación a la jurisprudencia marcada para contratos de este estilo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015.

Como señala al respecto la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación.

Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara.

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, reiterada en otras sentencias posteriores del Alto Tribunal, como las citadas más arriba.

Añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y ha de quedar demostrada.

En el caso que ahora nos ocupa, no se puede tomar la fecha del canje de las participaciones preferentes por los bonos convertibles el 20 de marzo de 2012 como pretende la parte recurrente.

Como razonaremos más adelante para confirmar la apreciación en el mismo sentido del juzgador de instancia, se ha demostrado la existencia del error-vicio del consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes de 2009-2011 y los bonos de 2012 por la insuficiente o inadecuada información precontractual y contractual a que venía obligada legalmente la entidad bancaria.

De las varias suscripciones de participaciones preferentes solo hay dos documentos u órdenes de valores, y tanto éstos como el documento de la conversión en bonos no son en absoluto autosuficientes, sino inespecíficos y carecen de clausulado sobre sus características y riesgos. El de 2012 del canje de las participaciones preferentes por los bonos ni siquiera menciona de lo que se trata ni que se refiera a esos productos o valores. No se ha probado cuándo se entregó a los demandantes el folleto resumen de las emisiones ni si se hizo con antelación suficiente, aparte de lo considerado en la sentencia de primera instancia acerca de su difícil contenido técnico jurídico para su lectura y comprensión por parte de los demandantes, profanos en temas financieros. Ni bastaría con su entrega para dar cumplimiento a las elevadas exigencias legales y jurisprudenciales en materia informativa de productos financieros complejos y de riesgo a clientes minoristas. Las declaraciones en el juicio no acreditan lo hablado ni que se les hubiese explicado a los inversores de manera adecuada y comprensible para ellos de la inversión que se trataba realmente con sus riesgos asociados. Por lo que no se puede dar por probado el hecho alegado en el recurso acerca de habérseles explicado perfectamente la verdadera naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes ni de los bonos con motivo del canje de aquéllas por éstos en 2012.

Por otro lado la consumación del contrato de los bonos no se produjo hasta su efectiva conversión por acciones en enero de 2014, y hasta ese momento se fueron cobrando los cupones o rendimientos de los respectivos productos contratados anteriormente.

En el apartado siguiente que trata del error también hacemos otras consideraciones que van en contra de la tesis de la caducidad defendida por la parte demandada-recurrente.

En consecuencia, en el caso que nos ocupa no había transcurrido el plazo legal de caducidad cuando se presentó la demanda a principios de enero de 2018.



QUINTO.- Estamos de acuerdo con el Juzgado en que hubo error-vicio del consentimiento del inversor en la contratación de las participaciones preferentes y los bonos subordinados aunque, como reconoce la propia sentencia, desvelado tras la conversión en acciones, lo cual dio paso a otra situación con las consecuencias que pasamos a examinar, reiterando en bastante medida lo también expuesto en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2020 sobre un caso análogo al presente.

1- Resulta innegable jurídicamente y realmente no se discute la naturaleza y características de las participaciones preferentes y los bonos u obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones contratados, ni en definitiva que se trató de productos financieros de carácter complejo y de riesgo. Muchas han sido las sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al igual que de este Tribunal de la de A Coruña, acerca de las participaciones preferentes, cuya normativa y doctrina es conocida en el foro, no siendo necesaria su cita y exposición detallada, bastando ahora con lo que decimos a continuación. Y otro tanto, aunque en menor número, acerca de los bonos del tipo indicado, remitiéndonos aquí a las consideraciones de la STS de 17 de junio de 2016.

2- Es correcta la apreciación en la sentencia de primera instancia de la catalogación de los demandantes como inversores minoristas, así como lo considerado acerca de los deberes informativos a proporcionar por el Banco y la existencia del error-vicio en la contratación de los referidos productos.

La de minorista es una categoría residual a la que la Ley del Mercado de Valores otorga máximo nivel de información y de protección, por contraposición a los profesionales de productos financieros o cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, que realmente no precisan de información o de poca por estar ellos mismos en condiciones de evaluar y decidir acerca del producto y sus riesgos (art 78 bis y relacionados LMV).

La jurisprudencia ha señalado que la formación o la capacitación y experiencia para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto financiero complejo y de riesgo ha de ser la especializada.

Incluso dice por ejemplo la STS de 24 de mayo de 2017 que 'una capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa o la actividad financiera ordinaria de una compañía no permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos', pues la 'capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero)'. Y la STS de 18 de abril de 2018 indica que la formación necesaria tampoco es 'la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero)'.

O como también señala, por ejemplo, la STS de 22 de junio de 2020: ... 'que el demandante hubiera desempeñado cargos de administración en distintas sociedades mercantiles no acredita que tuviera conocimientos expertos en un ámbito tan específico como el de los mercados financieros ni los productos de riesgo. No se justifica que los productos no complejos en que había invertido antes (fondos de inversión tradicionales y compraventa de acciones cotizadas) tuvieran los mismos riesgos que los expresados sobre los bonos necesariamente convertibles en acciones. Ni tampoco que, con ocasión de la contratación de tales productos financieros, recibiera una información completa y correcta. Por el contrario, su calificación como cliente minorista obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos'...

3- El error vicio se da cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea ( STS de 18/2/1985, 29/3/1994, 28/9/1996, 21/5/1997, 12/11/2010, 21/11/2012, 29/10/2013, 20/1/2014, 12/1/2015, entre otras).

El artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia requieren para el error como vicio del consentimiento contractual que sea esencial (recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto) y excusable (no ser imputable a la diligencia de la persona que lo padece). La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias que concurran en el caso. Para que invalide el consentimiento el error no puede ser atribuido a negligencia de la parte que lo alega ( STS de 4/10/2012 y las citadas en ella, entre otras).

La disculpabilidad del error debe también relacionarse con el comportamiento contractual de la otra parte contratante, ya cuando el error es provocado por hecho de ésta o engaño, ya cuando fácilmente pudo conocer que el otro actuaba equivocadamente y no hizo nada para rescatarle de esa situación conforme a la buena fe, o ya cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y la omitió o lo hizo de forma inadecuada, provocando el error de la contraparte.

A este respecto son relevantes los deberes precontractuales de información, tanto legales como derivados de la buena fe, con finalidad tuitiva o protectora de los clientes minoristas, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente está contratando y posibilitar la formación de un consentimiento contractual válido.

4- La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes legales informativos corresponde a la entidad de los servicios financieros (entre otras, la STS de 30/12/2015 o la de 18/4/2018), perjudicándole pues las dudas e insuficiencias al respecto, dando lugar a presumir el error inicial, como establece para los casos de falta de información adecuada la jurisprudencia.

La STS de 7 de julio de 2014 ya destacó: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008)'.

También podemos reseñar lo razonado en la STS de 24 de mayo de 2017 en un caso de permuta financiera de intereses o swap: 'Es importante destacar que la jurisprudencia admite que un defecto de información comprensible y adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013, 20/1/2014) o permite presumirlo ( STS -Pleno- de 12/1/2015, 24/10/2016). Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre). Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente (...) ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 562/2016, de 23 de septiembre, 149/2017, de 2 de marzo)'.

Y la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014, tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación: 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. En la misma línea, sobre la doctrina de la presunción de error esencial y excusable por defecto de información, podemos citar las STS de 7 de julio de 2014, la del Pleno de 12 de enero de 2015, las de 17 de junio y 24 de octubre de 2016, o la de 18 de abril de 2018, entre otras. De manera que, como concluyó ésta última con apoyo en la de 19 de febrero de 2018 entre otras: 'Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos costes o riesgos, no hubiera contratado'.

Hablamos por tanto de un especial deber impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil, por normas de conducta de la legislación sectorial y los artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008, incorporado también al marco contractual. Un deber activo no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, con la necesaria amplitud y calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco que ya tiene los conocimientos necesarios, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos.

5- En el asunto que nos ocupa no se ha acreditado el cumplimiento de los deberes de información del Banco demandado y el perfecto conocimiento por el demandante de las participaciones preferentes y bonos objeto de los contratos. Las dudas perjudican a la parte demandada a quien corresponde la carga probatoria y la destrucción de la presunción indicada.

Tiene razón la juzgadora de instancia, al considerar claramente insuficiente el contenido de los documentos de las suscripciones de las participaciones preferentes y bonos para demostrar el cumplimiento de las exigencias informativas en cuestión, habida cuenta de lo razonado en su sentencia al respecto, al no decir absolutamente nada de sus características y riesgos. Así también lo hemos adelantado en otro apartado más arriba, al que nos remitimos, como tampoco son claras las circunstancias de los folletos resumen de la emisión, pues no se probó que se facilitase a los inversores con antelación, ni que se les hubiese explicado adecuadamente. Ni la obligación de información se reduciría a su entrega para su lectura por sí mismos como buenamente pudieran, cuando carecían de preparación financiera.

Dice a este respecto la STS de 22 de junio de 2020: ... 'la información contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde toda su virtualidad si, como ocurrió en el caso, se entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara.

La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

En cuanto a la información fiscal, remitida tras la finalización de los correspondientes ejercicios anuales, por su finalidad y la parquedad de su contenido obviamente tampoco especifica cuáles eran las características y riesgos asociados de las participaciones preferentes y bonos realmente contratados. Ni altera esta conclusión su denominación en esos papeles, pues el cliente podía perfectamente pensar que se trataba de la inversión segura y garantizada con esos nombres. Las declaraciones prestadas en el acto del juicio no benefician la tesis defendida por la parte recurrente. Es del todo lógica entonces la convicción alcanzada por la juzgadora de instancia en el caso enjuiciado de no haberse demostrado lo que se le informó verbalmente a los clientes al contratar las participaciones preferentes y bonos, ni que hubiese sido con la necesaria anticipación ni a su nivel de comprensión.

En cuanto a la falta de conocimientos financieros o experiencia inversora de la parte demandante, decir que no se discute, como tampoco su condición de clientes minoristas. De donde que estaban necesitados de la debida información precontractual y contractual, conforme a la normativa y jurisprudencia en la materia que expusimos en otro lugar más arriba, incluida la doctrina jurisprudencial acerca de la formación o la capacitación y experiencia a tener en cuenta en las inversiones en productos financieros complejos y de riesgo.

Y estamos de acuerdo con el Juzgado en que en el caso de litis la actuación del Banco no se limitó a la comercialización de las preferentes y bonos sino que hubo asesoramiento financiero o recomendación personalizada, habida cuenta de las razones jurídicas y fácticas recogidas en su sentencia al respecto y a cuya lectura nos remitimos, dándolas aquí por reproducidas en evitación de repeticiones innecesarias. Añadir solo que, como señala en la misma línea la ya citada 22 de junio de 2020: 'Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como declaramos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En definitiva se considera acreditado el error-vicio en la contratación de las participaciones preferentes y bonos convertibles de litis.

6- Ahora bien, al igual que sucedió en el caso de nuestra citada sentencia de 26 de marzo de 2020, en enero de 2014 desaparecieron los bonos al ser convertidos o sustituidos por el correspondiente número predeterminado de acciones del Banco Popular por importe de 121.781,21 euros, frente al de la inversión inicial de 109 mil euros.

La parte demandante sostiene que solo tuvo noción de la realidad de su inversión, su verdadera naturaleza, riesgos y los graves perjuicios sufridos en el momento que quebró el Banco Popular, al habérselo ocultado anteriormente la parte demandada, de manera que habría salido del error con motivo de la resolución por inviabilidad del Banco Popular y medidas del FROB de 7 de junio de 2017, que incluyeron la amortización de la totalidad de las acciones.

No resulta convincente ni creíble cuando en el momento de la conversión de los bonos en acciones del Banco la parte demandante salió de su error, dejó de cobrar a partir de entonces los intereses que venía percibiendo en cuantías apreciables, y por tanto pasó a conocer que era titular de acciones del Banco Popular y no de cosa distinta anterior.

Es además evidente, al tratarse de la consecuencia de la desaparición de los bonos una vez sustituidos por las acciones; y un hecho acreditado documentalmente y realmente no discutido.

Es éste uno de los hechos que toma la jurisprudencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en productos de este tipo porque, presupuesta la consumación, el inversor tendría a partir de ese momento conocimiento del error y de lo realmente contratado, al menos como fuerte presunción del todo lógica según las máximas de la experiencia. Más aun en un caso como el que nos ocupa, en que la parte demandante vino cobrando los intereses o cupones durante todos los trimestres o periodos de la vida de las preferentes y bonos, desde 2009 hasta la conversión de los bonos en acciones el 27 de enero de 2014, por importes elevados sumando 56.446,08 euros brutos.

Evidentemente, nadie se puede creer que, si la parte demandante pensaba erróneamente que había efectuado una inversión segura y rentable, no preguntase ni se hubiese enterado entonces, sino pasados más de tres años, de la razón de dejar de seguir cobrando tales cantidades tras la conversión en acciones del Banco Popular cotizables en la Bolsa y de lo que realmente había contratado. Como mínimo hay que presumir que tuvo cabal conocimiento de la situación.

Añadir aquí la información fiscal del ejercicio 2014 y siguientes, proporcionada a partir de 2015, figurando las acciones del Banco Popular. La información fiscal en el caso de las preferentes y bonos u otros productos financieros complejos y de riesgo, nada dice de su naturaleza, características y riesgos, pero tratándose de acciones todo el mundo conoce de lo que se trata, sin necesidad de que se lo expliquen.

Salvo circunstancias personales o excepcionales, que no se dan en el caso enjuiciado, se sabe que las acciones no es algo nuevo sino de hace muchos años, lo mismo que el mercado de la Bolsa, y que su valor puede aumentar o disminuir según fluctuación de su cotización en el mercado bursátil. No son productos complejos.

Se puede conocer su valor en cualquier momento, lo mismo que venderlas. Tienen su riesgo de pérdidas, pero no por un importe mayor que lo invertido inicialmente. Y los inversores minoristas tienen disponible información pública, completa y comprensible sobre sus características.

En el caso de litis el valor recibido por el demandante con las acciones del Banco Popular el día de la conversión fue de 121.781,21 euros, o sea que no sufrió pérdida sino una ganancia de más de 12 mil euros respecto de la cantidad invertida inicialmente. Salió de su error. Sabía que tenía las acciones y su valor. Que eran cotizables en Bolsa. Que existía mercado bursátil. Y, por tanto, que podía ordenar su venta en cualquier momento por su valor de cotización. Decidió no hacerlo sino que, partiendo de esa situación beneficiosa, mantuvo voluntariamente su titularidad durante más de tres años, asumiendo así los riesgos derivados de la fluctuación de su cotización, para reclamar después de la resolución del Banco de junio de 2017.

En la tesitura analizada, entendemos que no se trata de un caso del artículo 1314 del Código Civil, que realmente es un exponente más del principio de reciprocidad también plasmado en los artículos 1303, 1307 y 1308. La resolución bancaria de junio de 2017 no se puede imputar a dolo o culpa del demandante (supuesto de extinción de la acción de nulidad o del derecho de restitución); si bien que conllevaría, como indica la doctrina, la devolución por su parte al menos de aquello en lo que se hubiese enriquecido.

Nuestra conclusión es que la parte demandante, una vez descubierto el error, conocedor de lo realmente contratado y de que su inversión inicial se había materializado en acciones del Banco Popular, incluso de un valor total superior, lo consintió y confirmó tácitamente (arts. 1309 a 1303), decidiendo voluntariamente que lo adecuado a sus intereses era no vender las acciones sino aceptarlas y quedárselas, a lo largo de varios años, por lo que no puede después, con base en un vicio inicial superado, trasladar a la parte demandada la pérdida posterior de la inversión por otra causa, cual la resolución por inviabilidad del Banco Popular con las medidas del FROB de 7 de junio de 2017 que comportaron la amortización de la totalidad de las acciones.

La conclusión es por tanto distinta a la del Juzgado de Primera Instancia. Y también a la de la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de diciembre de 2019 y otras que aplicaron en casos similares un criterio diferente y se pronunciaron a favor de los respectivos demandantes.

Añadir lo dicho en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2020 saliendo al paso de la invocación que a veces se hace de un informe del Banco de España sobre la ampliación de capital de 2016 del Banco Popular y su resolución y venta posterior, al parecer presentado en un procedimiento de Diligencias Previas de investigación del Juzgado Central de Instrucción nº 4, para tratar de hacer ver la existencia de pérdidas no recogidas en las cuentas desde ejercicios anteriores, sin que se le hubiese informado al demandante en la fecha del canje por acciones de la verdadera situación contable, los riesgos y la irreal valoración de las mismas: Se trata de un informe de otro procedimiento, penal, a otros fines. Las acciones de litis no se adquirieron en la ampliación de 2016. Tampoco se alegó ni se basaron las acciones ejercitadas en la demanda en esas supuestas irregularidades contables ni en la irrealidad del valor de las acciones. Y el valor de las mismas era el de cotización en Bolsa en cada momento y no otro, de manera que si la parte demandante las hubiese vendido habría ingresado en su cuenta o patrimonio ese importe, dinerario o real y no ficticio.

7- En consecuencia, contrariamente a lo sentenciado por el Juzgado, se debe desestimar la acción de anulabilidad.



SEXTO.- Tampoco se pueden estimar las otras acciones ejercitadas en la demanda.

1- La insuficiencia de clausulado o la infracción de normas sectoriales sobre los deberes de información impuestos por la Directiva Europea y la Ley del Mercado de Valores no acarrearía la consecuencia de la nulidad contractual absoluta o de pleno derecho, sino otras, ya de tipo administrativo ya de anulabilidad contractual, si se diese un consentimiento viciado por error sobre las características y riesgos del producto contratado por no haber sido el cliente debidamente informado. Podemos citar la STS Pleno de 30 de junio de 2015. También en determinados casos podría dar lugar a indemnización por incumplimiento de obligaciones contractuales si produjese daño o perjuicio.

Añadir que un error debido a la falta de información adecuada en la contratación y comprensión del producto o contrato se trataría de un caso de vicio del consentimiento que acarrearía su nulidad relativa o anulabilidad y no la absoluta o radical, pues el consentimiento no sería inexistente sino que existiría, aunque viciado por error, y el contrato sería susceptible de confirmación, expresa o tácita, deviniendo inatacable o convalidado si no se ejercita la acción de anulabilidad dentro del plazo legal. En tal sentido, la STS de 16 de septiembre de 2015 con cita de las de 4 de octubre de 2013 y de 5 de marzo de 2015; o la SAP 5ª de A Coruña de 27 de marzo de 2017; entre otras.

Que inicialmente la suscripción de las participaciones preferentes y bonos convertibles se hubiese efectuado viciadamente por error debido a una falta o deficiente información sobre la naturaleza, características y riesgos, lo cierto que no cabe duda es que el demandante prestó el consentimiento contractual, aunque no conociera bien el tipo de producto de que se trataba y los riesgos inherentes asumidos. No habría nulidad absoluta sino en su caso relativa. Así resulta también de los numerosos casos examinados por la jurisprudencia encuadrando en esta clase de error los derivados del incumplimiento de los deberes de información.

2- La nulidad absoluta tampoco podría fundarse por la vía del error obstativo o lapsus en la declaración (declaración inconscientemente divergente de la voluntad correctamente formada o declaración distinta a la querida). En el asunto de litis no se trata de alguien que no quiere contratar y sin embargo emite por un lapsus o error inconsciente una manifestación de voluntad, como tampoco el caso en que ambas partes convinieron y concertaron un negocio jurídico sobre una cosa determinada que por error era otra distinta de la querida por los contratantes en el negocio.

3- Y no puede prosperar la pretensión subsidiaria de responsabilidad indemnizatoria por incumplimiento contractual del artículo 1101 y concordantes del Código Civil, cuando los demandantes no sufrieron daño o perjuicio en su inversión durante la vigencia de las participaciones preferentes y bonos convertibles, sino ganancia, como tampoco con la conversión o canje por las acciones, con las que pudieron recuperar el dinero invertido con beneficios, habiendo decidido quedárselas y no venderlas, perdiéndolas más de tres años después a consecuencia de otra causa, como fue la resolución del Banco Popular con la amortización de todas las acciones, según lo expuesto en otro lugar más arriba.

SÉPTIMO.- Procede en definitiva estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda, aunque sin imposición de costas de ambas instancias, dadas las circunstancias del caso y la existencia de las sentencias de la Sección 6ª antes citadas aplicando un criterio distinto y solución estimatoria de la nulidad en asuntos como el que nos ocupa ( arts. 394 y 398 LEC). Y debe darse el destino legal al depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación, se revoca la sentencia recurrida, y en su lugar se desestima la demanda de Don Erasmo y Doña Teresa , absolviéndose de sus pretensiones al Banco Pastor demandado (actualmente Banco Santander), sin mención de las costas de ambas instancias y debiendo darse el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.