Sentencia CIVIL Nº 291/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 55/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0216542
Recurso de Apelación 55/2020
Autos nº: 178/2019
Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
APELANTE: D. Norberto
PROCURADORA: Dña. ANA MARÍA LOPEZ REYES
APELADA: Dña. Elisabeth
PROCURADORA: Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
______________________________________________________
En Madrid, a 14 de mayo de 2020.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas seguidos bajo el nº 178/2019, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante, don Norberto , representado por la Procuradora doña Ana María López Reyes.
De la otra, como apelada, doña Elisabeth , representada por la Procuradora Doña Paloma Izquierdo Labrada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de noviembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª PALOMA IZQUIERDO LABRADA en nombre y representación de Dª Elisabeth frente a D.

Norberto representado por la Procuradora Dª ANA MARIA LOPEZ REYES se acuerda, sin pronunciamiento en costas, la Modificación de las Medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha de 8 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Madrid, en los siguientes extremos: .- Se condena al demandado D. Norberto , privándole de la patria potestad sobre su hijo menor Samuel .

.- Queda en suspenso el régimen de visitas fijado en tal resolución.

Una vez firme esta resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil correspondiente para su anotación al margen de la inscripción de nacimiento'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Norberto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Elisabeth y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se desestimen los pedimentos de la demandante , se mantengan las medidas inherentes a la patria potestad contempladas en sentencia de divorcio de 8 de febrero de 2011 relativas tanto a la pretendida privación de la patria potestad al padre cuanto a la suspensión de las visitas y se alega entre otras razones que el padre se ha visto privado de una relación normalizada con la madre significando que ella se cambió de Comunidad .

Admite que ha estado años sin tener ningún contacto con su hijo a quien ha ido conociendo - señala- al hablar por teléfono. Reconoce los incumplimientos.

Por su parte doña Elisabeth pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que obstáculo no puso ninguno y señala que ella tiene dos hijos más, gozando el hijo de una estabilidad emocional y económica. Indica que el Sr. Norberto durante estos 9 años y por voluntad propia se ha desentendido totalmente de su hijo y recuerda las estancias fuera de España.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que por parte del recurrente se han incumplido todos los deberes paterno-filiales.



SEGUNDO.- Se resuelve en la primera instancia privar de la patria potestad sobre el hijo menor de edad de 12 años como nacido el NUM000 de 2008 y se deja en suspenso el régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio de 8 de febrero de 2011 que había establecido un ejercicio compartido y conjunto de ambos progenitores de la patria potestad sobre el menor y un régimen de visitas hasta que el menor cumpliera 4 años consistente en fines de semana alternos sin pernocta los Sábados desde las 12 a las 15 horas en Punto de Encuentro Familiar bajo supervisión de trabajadora social , psicólogo/a o educador/a infantil, de dicho centro y una vez haya cumplido el menor 4 años fines de semana alternos con pernocta, desde el sábado a las 11 hasta el domingo a las 19 horas con entrega y recogida en PEF de Madrid además de períodos vacacionales que allí se especificaron.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la privación de la patria potestad y al régimen de visitas , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos 9 años desde aquel entonces, por cuanto se dijo en aquella sentencia que el objeto de las medidas era mantener 'y, si es preciso, incrementar o reforzar la figura paterna y el papel del mismo en la vida de su hijo'.

Asimismo se argumentó que el padre demandado 'al parecer actualmente en Albacete ...por lo que se va a acordar la fijación de un régimen de visitas, adecuado a la edad del menor, y a las actuales circunstancias del padre, ...dado el tiempo que el padre lleva sin ver al menor, pueda éste irse acostumbrando a su presencia'.

En sentencia de 18 de noviembre de 2010 se había condenado al ahora recurrente con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicar con doña Elisabeth por 2 años.

Pues bien, en el auto de 10 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 29 de los de Madrid tramitado por la solicitud de autorización para la expedición de Pasaporte del menor (demostrativo de la claras discrepancias de los progenitores en la cuestiones que afectan al menor) dado el desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores se dijo que el padre había manifestado que no veía al niño desde 'hace muchos años. Que no pasa pensión de alimentos. Que no sabe nada de su hijo'. Tales extremos se corroboran por la demandante antes y ahora quien declara que 'el demandado no tiene contacto con el menor, y concediendo, finalmente, el Juzgador a quo en aquel procedimiento la facultad de decidir a la madre ya advirtió a ambas partes que los acuerdos se adoptaran de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia se acudiera al procedimiento establecido en el Código Civil con la prevención de las medidas que 'puedan adoptarse en el supuesto de desavenencias reiteradas'.

En tales circunstancias y no constando cambios sustanciales en las posibilidades económicas del interesado hay que recordar que el mismo en aquel procedimiento de divorcio dijo y así se argumentó en la sentencia ' trabajar en labores 'del campo' , recogiendo patata y otras hortalizas, y ganar unos 800 euros netos mensuales y estar en la actualidad viviendo en su piso en el que dijo pagar 200 euros por la habitación, y tener otros 200 euros de gastos en su manutención , no habiéndose acreditado su exacto nivel salarial,...'.

Con esos presupuestos fácticos se fijó entonces 150 euros al mes de alimentos para el hijo que el padre pese a esa capacidad económica (que no consta haya variado, en la actualidad) manifiesta no pasar. Y es que, en el mismo orden de cosas, no se acredita conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.,, ni mínimamente el cumplimiento de tales obligaciones alimenticias esenciales para la manutención del hijo al que dice el propio interesado, también , no ver desde hace muchos años y del que no sabe nada, sin que conste que el padre hubiera articulado procedimiento alguno para el ejercicio de esos derechos y deberes derivados de la relación paterno -filial y ello en tanto en cuanto alega de manera ambigua la obstaculización de los contactos entre padre e hijo por parte de la progenitora custodia, lo que al margen de no invocarse de forma cabal y rigurosa carece del mínimo refrendo probatorio todo lo cual conduce a confirmar en este punto la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

En efecto, tal y como dice al respecto el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 1 de octubre de 2019: '...Decisión de la sala La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir. La síntesis es la siguiente: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea bene? ciosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en bene?cio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se a?rme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en bene?cio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en bene?cio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y signi?cación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el bene? ciario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en de?nitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' '3.- A la hora de valorarse alcance y signi?cado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como a?rmábamos antes la patria potestad constituye un of?cium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. 'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modi? cación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. '4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, con?rmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo).'

TERCERO.- A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a ?n de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho. 1.- Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes. La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad.

Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un bene?cio para la menor y para el interés de ésta. La sentencia recurrida discrepa de la valoración jurídica por inferir, pese a lo parco de la motivación, que en supuestos tan graves e injusti? cados de incumplimiento de las obligaciones paterno-?liales, lo que exige el interés del menor es esa privación. 2.- Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-?liales afectaba la relación paterno ?lial de manera seria, y justi?ca que proceda, en bene?cio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente.

No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.

Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998) que en el futuro, y en bene?cio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC). Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC , si así se solicita y se considerase procedente en el futuro.'.

Es claro que tal doctrina avala plenamente la decisión ahora recurrida que por ello ha de mantenerse.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Norberto contra la sentencia de 13 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de los de Madrid en el procedimiento de modificación de medidas 178 /2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0055 20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe