Sentencia CIVIL Nº 291/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 52/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2018/0008037

Recurso de Apelación 52/2020 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 826/2018

APELANTE:D./Dña. Carlos Miguel

PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ

D./Dña. Carlos Miguel

APELADO:BANCO CETELEM, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA

SENTENCIA NÚMERO: 291/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 52/2020

Ilmos./as. Sres. /as. Magistrados/as.:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

DOÑA MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 826/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 52/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante DON Carlos Miguel, representado por la Procuradora Dña. Virginia Rosa Lobo Ruiz; y, de otra, como demandada y hoy apeladaBANCO CETELEM S.A., representadoa por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña; sobre derecho al honor.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, en fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debía estimar parcialmente la demanda interpuesta por Carlos Miguel contra BANCO CETELEM, declarando la existencia de leve intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, por la inclusión en los ficheros de morosos en relación con la deuda dimanante del contrato de crédito de fecha 5 de noviembre de 2013, condenando a la demandada a procurar a su costa la eliminación de los referidos datos de los citados ficheros, así como condenando a dicha parte demandada a abonar al demandante la cantidad de MIL EUROS en concepto de daños y perjuicios causados por la intromisión en el Derecho al Honor -cantidad que será compensada con cargo al principal debido y no puesto en duda-, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día diecisiete de junio del año en curso

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de los de Alcalá de Henares, se alza el apelante DON Carlos Miguel alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Incongruencia: Existe una clara incongruencia entre lo pedido y lo resuelto, con clara extralimitación en el contenido de la decisión de la resolución judicial en su fallo;

2º.- El principio de calidad de los datos. Improcedencia de incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos;

3º.- Trascendencia del requisito de previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos;

4º.- Cuantía de la indemnización.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser acogido al menos parcialmente.

Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Carlos Miguel contra la mercantil BANCO CETELEM, S.A., en base en síntesis en los siguientes hechos:

1º- Que el demandante es cliente de los productos y servicios financieros de la demandada, siendo titular del contrato TARJETA DE CREDITO MERKAMUEBLE DE CETELEM;

2º.- Que el titular del contrato, remitió a la demandada requerimiento justificado de pago, que fue recepcionado el 14 de noviembre 2017 con el fin y efecto de que reconociera el carácter usurario del contrato de la tarjeta de crédito y por tanto su nulidad, con los efectos inherentes a tal reconocimiento ex artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura;

3º.- Que la demandada, remitió a los servicios de información sobre solvencia y crédito BADEXCUX, con fecha 28 de enero de 2018, los datos referentes a una situación deudora y de incumplimiento de pago por parte del demandado que asciende a un total de 6.239,89 euros.

La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estima parcialmente la demanda interpuesta, declarando la existencia de leve intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, por la inclusión en el fichero de morosos en relación con la deuda dimanante del contrato de crédito de fecha 5 de noviembre de 2013, condenando a la demandada a procurar a su costa la eliminación de los referidos datos de los citados ficheros, así como condenando a dicha parte demandada a abonar al demandante la cantidad de MIL EUROS en concepto de daños y perjuicios causados por la intromisión en el Derecho al Honor -cantidad que será compensada con cargo al principal debido y no puesto en duda, sin hacer expresa imposición de costas.

TERCERO.-La sentencia de este mismo Tribunal de fecha 12 de noviembre de 2019 afirma lo que sigue:

'CUARTO.- Interpretación de la doctrina jurisprudencial relativa a la intromisión ilegítima en el derecho al honor por la inclusión en fichero de morosos.

1.- La inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'. Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 ), sobre todo si se trata de una persona no comerciante, y ello por cuanto 'esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa, o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas ( STS 29-4-2014, nº 225/2014, rec. 2357/2011).

2.- La propia Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal vigente cuando tienen lugar los hechos enjuiciados, encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y en particular de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (arts. 1 y 2), enumeraba las circunstancias que debe rodear la inclusión de esa clase de datos en ficheros destinados a ofrecer información pública sobre la solvencia patrimonial y el crédito, comúnmente llamados 'registros de morosos'; así, el artículo 29.4 disponía que los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

3.-Más concretamente, el artículo 38.1 del Decreto 1720/2007, dictado en desarrollo de la expresada Ley Orgánica, prescribe que los datos a incluir en los ficheros deben responder a ' una deuda cierta, vencida y exigible', gozar de una antigüedad no superior a seis años y haber sido requerido su pago previamente, añadiendo el apartado 2 de esa norma reglamentaria que ' no podrán incluirse en los ficheros datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2019 dice al respecto:

'2.- Como declara la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril, con cita de la legislación aplicable al caso y sentencias precedentes 'como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD, 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

'La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción'.

A continuación, se matiza y modula la excepción.

'Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución, otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

'No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas'.

Seguidamente motiva la sala la finalidad del requerimiento:

'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

3.- Con tales antecedentes doctrinales la sala estimó la demanda de la que conoció en la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril, porque consta que el demandante había mantenido negociaciones con la entidad demandada para cancelar el préstamo mediante la dación en pago de la finca hipotecada. Por tal razón, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el demandante tuviera plena certeza de que no era posible llegar a una solución como la que había ofrecido a Caixabank (la dación en pago), pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago del préstamo, tuviera plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y pudiera comprobar, al menos, que los datos incluidos en el registro eran correctos.

4.- Si a tal supuesto se contraponen los hechos probados del caso presente, se ha de convenir su falta de coincidencia y sintonía.

El recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión, y la finalidad del requerimiento había decaído.

No era necesario el requerimiento para que tuviese plena certeza de que no era posible llegar a un acuerdo o solución o la posibilidad de explorar vías para conseguirlo, pues hacía tiempo que la acreedora se prestó a ello y accedió a la novación, sin que el recurrente hiciese frente a lo comprometido en la novación.

Durante esta y los actos posteriores su conducta ha sido totalmente pasiva, con abandono de toda negociación para saldar la deuda.

La acreedora no la sorprende en plena negociación, con inclusión en el registro de solvencia.

La sentencia recurrida se apoya en la sentencia de la sala que cita la recurrente, y atendiendo a la finalidad del requerimiento, motiva que no se ha infringido, teniendo en cuenta los datos probados.

Procede, pues, desestimar ambos motivos del recurso de casación, por no contradecir la sentencia recurrida la doctrina de la sala'.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, y descendiendo al supuesto enjuiciado, son hechos acreditados los siguientes:

i).- El demandante era titular de un Contrato de Tarjeta de Crédito MERKAMUEBLE DE CETELEM, que a fecha 8 de enero de 2018 presentaba una deuda de 6.239,89 euros (folios 83 y siguientes);

2º.- Con fecha 13 de noviembre de 2017 DON Carlos Miguel remite burofax a la entidad BANCO CETELEM, con el siguiente contenido: '.....los requiero la nulidad por USURA del contrato MASTERCARD MERKAMUEBLE con número de contrato NUM000 y que procedan conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura.

Este burofax NO ES UNA RECLAMACION AL SERVICIO DE ATENCION AL CLIENTE.

ES UN REQUERIMIENTO EN TERMINOS DEL ARTÍCULO 395 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL POR LO QUE SI NO ES ATENDIDO EN EL PLAZO DE 10 DIAS PROCEDERE JUDICIALMENTE', siendo el burofax recibido por la destinataria el día 14 de noviembre de 2017 (documento 2 de la demanda);

3º.- Que por la entidad CETELEM se contestó al anterior requerimiento (documento nº 3 de la contestación, al folio 82), informando al Sr. Carlos Miguel que se había procedido a la inadmisión de su reclamación, conforme a lo dispuesto en los artículo 9 y 10.3 del Reglamento para la Defensa del Usuario de los Servicios Financieros de Banco Cetelem, publicado en su página web, al tiempo que le indicaban que 'una vez realizadas las comprobaciones necesarias, en su comunicación no se incluyen los datos e informaciones exigidas en los artículos indicados, no siendo posible apreciar con claridad los hechos por usted reclamados, motivo por el cual le requerimos para que en el plazo de 10 días hábiles proceda a la subsanación aportando los datos solicitados. Si transcurrido dicho plazo no se procede a la subsanación, el Servicio de Atención al Cliente archivará su reclamación'; no contestando a dicho requerimiento el demandante.

4º.- Con fecha 8 de enero de 2018 (folio 86) CETELEM envía al Sr. Carlos Miguel comunicación en la que se hace saber, entre otros extremos, que: 'Por medio de la presente, le requerimos formalmente al pago de la cantidad que nos adeuda, que asciende a día de hoy a 6.239,89 euros. El pago de dicho importe puede realizarlo mediante ingreso o transferencia bancaria en la cuenta que Banco Cetelem, S.A. dispone en el Banco de Santander con nº NUM001, indicando nombre, apellidos y DNI titular del contrato.

Banco Cetelem Le comunica que en caso de persistir en su impago, sus datos serán incluidos en los ficheros de información de incumplimiento de obligaciones dinerarias...;

5º.- Por la entidad EQUIFAX se certifica con fecha 16 de noviembre de 2018 (folio 89) que ' a la fecha de la presente no consta que la carta de Notificación de Requerimiento de Previo Pago.................dirigida a Carlos Miguel...., haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado a tal efecto....'.

QUINTO.- Como primer motivo de impugnación denuncia el recurrente la incongruencia de la sentencia, al existir una clara discordancia entre lo pedido y lo resuelto, porque no puede el Juzgador a quo condenar a la demandada por intromisión 'leve' en el derecho al honor, imponiendo una indemnización por importe de 1.000 euros, y 'ordenar que dicho importe sea destinado a compensar el principal debido', debiendo ser corregida la confusión de la Juzgadora de instancia, de tal suerte que, si definitivamente se determinara y ratificara en sede de apelación la indemnización acordada, la misma, no puede ser imputada a minorar el capital pendiente de amortizar del crédito (tarjeta).

El concepto de congruencia es, según reiteradísima doctrina jurisprudencial, la relación entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la contestación y reconvención, con el fallo de la sentencia. Así, tal doctrina se recoge, entre otras muchas, en sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1.998 : es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar que una sentencia es incongruente o no, ha de atenerse a si concede más de lo pedido ('ultrapetita' ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita ') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (' citra petita '), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a causa distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' ( STS de 11 de febrero de 1998).

Hay congruencia allí donde la relación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible.

La congruencia pues exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218.1 LEC), sino también el art. 24 CE cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

La incongruencia 'extra petita' se da cuando la sentencia resuelve sobre excepciones o pretensiones no planteadas.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014: 'la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir' (en igual sentido, entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015).

La pretensión debe tener favorable acogida. En el suplico de la demanda rectora de este pleito se interesaba por el demandante, ahora recurrente:

'a) Se declare que BANCO CETELEM, S.A., ha incluido a la actora en ficheros de solvencia patrimonial sin que se cumplan los requisitos para ello, lo cual constituye una intromisión ilegítima en el honor de mi representada.

b).- Se condene a la mercantil BANCO CETELEM, S.A., a que indemnice al demandante en la cantidad de DIEZ MIL (10.000) EUROS, por los daños morales causados, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.

c).- Se condene a la mercantil BANCO CETELEM, S.A. a ejecutar cuantos actos sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial que aún permanecen incluidos en dicho fichero, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente y lo comunique de forma escrita a mi representado y, a que comunique tal cancelación de los datos a las personas a quienes hubieran comunicado o cedido los datos'.

A esta pretensión se opuso BANCO CETELEM, S.A. que solicitó la desestimación íntegra de la demanda.

Expuesto lo anterior, no cabe duda de la existencia de la incongruencia denunciada, puesto que la Juzgadora a quo no podía declarar una compensación que no había sido solicitada en la contestación a la demanda.

SEXTO.-A continuación se refiere el apelante a la 'trascendencia del requisito de previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos', argumentando que los razonamientos expuestos en la sentencia con el fin de justificar el cumplimiento del requisito previo que el acreedor debe dirigir al deudor, son igualmente deficientes, desconociendo la jurisprudencia que resulta de aplicación.

No puede compartirse por la Sala tal apreciación, porque previamente a la inclusión de los datos del sr. Carlos Miguel en el fichero de impagados, BANCO CETELEM, S.A. le remitió el oportuno requerimiento de pago exigido para la correcta inclusión de los citados datos en el fichero señalado, y así consta acreditado que BANCO CETELEM, S.A. tiene suscrito un Contrato de Prestación de Servicios con la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L., que el requerimiento de pago incluía la comunicación remitida al demandante, el certificado de la empresa SERVIFORM, S.A., que certifica la generación, impresión y puesta en el Servicio de Correos de la carta del requerimiento de pago dirigida al demandante, el certificado de CORREOS certificando el depósito de la comunicación y, por último, el certificado expedido por la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L. , que certifica la no devolución de la misma.

Pero al no haber sido objeto de impugnación por BANCO CETELEM, S.A., la declaración leve de intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, no procede hacer pronunciamiento alguno por este Tribunal, debiendo resolverse sobre el último motivo de impugnación que es el relativo a la cuantía de la indemnización.

Y al respecto sostiene el recurrente que la indemnización concedida por el Juzgado de instancia debe ser considerada como simbólica, que vulnera las pautas jurisprudenciales que deben ser tenidas en consideración, a los efectos de fijar la misma, entendiendo que una reducción tan notoria como la llevada a cabo en la sentencia, puede ser calificada, sin duda alguna, como disuasoria para impetrar la tutela de los derechos fundamentales de la persona.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de noviembre de 2018 dice al respecto:

'1.- Sólo cabe decidir si la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce la establecida por la de primera instancia, se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, respetando la jurisprudencia que considera excepcional la posibilidad de revisión en casación de la cuantía de la indemnización.

2.- Constituye doctrina constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 9 de octubre de 2015, rec. núm. 669/2013, de 10 de febrero de 2014, rec. núm. 2298/2011, y 22 de enero de 2014, rec. Núm. 1305/2011) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que 'no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 Ley Organica1/1982' ( STS de 17 de julio de 2014, rec. núm. 1588/2008, con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. Núm. 1131/06, 6 de marzo de 2013 en rec. Núm. 868/11, 24 de febrero de 2014 en rec. núm. 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. núm. 2122/07) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción ( sentencias de 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, 9 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006).

3.- La sentencia 261/2017, de 26 de abril, hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.

(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012, que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre, 'según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001, FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

4.- La sentencia 512/2017, de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.'

Y en el caso concreto enjuiciado, consta al folio 164 de las actuaciones oficio remitido por la entidad EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., titular del fichero BADEXCUG, en el que hace constar que la operación a la que se refieren las presentes actuaciones tenía fecha de alta en el fichero el día 28 de enero de 2018, con un importe impagado de 6.405,76 euros, y fecha de baja el día 20 de mayo de 2018, con un importe impagado de 6.239,89 euros. Igualmente hacía constar que las consultas realizadas durante el período en que ha estado incluido en el fichero por BANCO CETELEM, S.A. eran las siguientes:

1.- CONSULTAS ON LINE:

.-ORANGE (en fechas 5 y 6 de marzo de 2018);

.- TELEFONICA DE ESPAÑA (7/3/2018 y 23/4/2018);

.- ING DIRET NV ((9/3/18).

2.- CONSULTAS BATCH: consultas automáticas periódicas realizadas por las siguientes entidades:

.- BBVA, WIZINK BANK, S.A., ING DIRET NV, CAIXABANK, S.A. y CAIXABANK CF.

Se habrá de tener en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, utilizando criterios de prudente arbitrio, y por ello, se considera suficiente una indemnización de 1.000 euros en atención a que 'la difusión de la noticia no fue excesiva',

SEPTIMO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Virginia Lobo Ruiz, en nombre y representación de DON Carlos Miguel, contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcalá de Henares, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 826/18, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

'Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Virginia Lobo Ruiz, en nombre y representación de DON Carlos Miguel, contra la entidad BANCO CETELEM, S.A., y en su consecuencia, se declara la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, por la inclusión en los ficheros de morosos en relación a la deuda dimanante del contrato de crédito de fecha 5 de noviembre de 2013, condenando a la demandada a abonar al demandante la cantidad de MIL EUROS (1.000 euros) en concepto de daños y perjuicios causados, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 52/2020

PUBLICACIÓN.-En Madrid a diecinueve de junio de dos mil veinte. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.