Sentencia CIVIL Nº 291/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 596/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 596/19

Nº Procd. Civil : 364/17

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zamora

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº.- 291

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 16 de julio de 2020 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ORDINARIO Nº 364/2017, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 596/19; seguidos entre partes, de una como apelantes y apeladosDª. Carolina, representada por el/la Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS., y dirigida por el/la Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTIN ANERO, y GENERALI CIA SEGUROS, representado por el/la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNANDEZ BARRIGON, y dirigida por el/la Letrado D. ANTONIO HERNANDEZ FIGUERUELO, sobre condena a la demandada al pago de 112.400,89 euros, más los intereses legales moratorios correspondientes del art. 20 de la LCS y las costas del procedimiento y con reserva de acciones civiles por los perjuicios derivados de futuras intervenciones

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Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora se dictó sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Avedillo Salas en nombre y representación de Dª. Carolina, contra Generali Seguros representada por el Procurador Sra. Fernández Barrigón, a quien condeno al pago de (40.186,36 EUROS) correspondientes a los días de estabilización lesional, secuelas y perjuicio estético, cantidad que se incrementará con los intereses del Fundamento Sexto. Que en todo caso del importe objeto de condena deberán descontarse las cantidades previamente consignadas y entregadas a la demandante.

Con reserva de acciones civiles a consecuencia de futuras operaciones.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de julio de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto de recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- La actora ejercita frente a la demandada la acción de reclamación del importe de 112.480 euros e intereses del artículo 20 de la LCS con reserva de las acciones civiles por los perjuicios derivados de futuras intervenciones quirúrgicas, pues en el anterior procedimiento de Juicio de Faltas 13/2.015, terminado con sentencia firme, la perjudicada hizo reserva de acciones civiles por la previsible recaída y bajas derivada de la primera intervención quirúrgica cuando fallara la doble placa colocada en la cadera y la previsible y necesaria futura intervención quirúrgica para colocar nueva y completa cadera y los días de baja y secuelas.

Así la actora fue dada de baja el día 28 de octubre de 2.015 hasta el día 27 de enero de 2.016 debido a que continuaba con malestar y dolores, dándole de alta, si bien fue dada de baja nuevamente el día 21 de marzo de 2.016, comenzando con pruebas del preoperatorio hasta la intervención quirúrgica el día 31 de mayo de 2.016, continuando con la baja laboral y rehabilitación hasta el día 22 de febrero del 2.017.

Reclama: a) Incapacidad temporal: 574,72 euros de días de hospitalización (8 x 71,84 €día) + 19.567,35 euros de días impeditivos (336 días x 58,41 €/día) + 10% de factor de corrección, 2.014,20 euros. b) Secuelas: 22.890,61 euros de 20 puntos de secuelas funcionales + 10 % de factor de corrección = 25.180,76 euros + c) Secuelas estética: 7.545,60 euros 9 puntos de secuela. Total 32.726,36 euros.

Interesa, asimismo, una indemnización de 57.517,76 euros por invalidez total (la media de la horquilla (19.172,55-95.862,97) de acuerdo con el baremo de la TRLCSCV.

La sentencia, argumenta que en efecto alegó que hubo un procedimiento penal previo que terminó por sentencia firme, en el cual se indemnizó a la actora por días de incapacidad temporal, secuelas, perjuicio estético e incapacidad permanente parcial, haciendo reserva de acciones civiles a favor de la perjudicada, relativa a la intervención quirúrgica para la colocación de una prótesis de cadera y la posible declaración de un grado de invalidez permanente total.

Parte de la idea de que hay conformidad de las partes sobre el tiempo de curación por las molestias y nueva intervención quirúrgica derivada del mismo accidente de 173 días, de los cuales 8 fueron de hospitalización, habiendo consignado la aseguradora en enero de 2.018 en la cantidad con la que estaba conforme.

Sin embargo, la sentencia no considera probado que la lesionada necesitara otros 170 días de carácter impeditivo de acuerdo con en el informe pericial aportado con la demanda, que se basa en las conclusiones del traumatólogo que atendió a la lesionada. Es decir, admite el tiempo de curación y tiempo impeditivo del informe pericial.

Sobre las secuelas funcionales y perjuicio estético, de acuerdo con el informe pericial de la parte demandada, emitido en el acto del juicio, también aceptan las secuelas y su puntuación, de 20 puntos. Mientras que, en relación al perjuicio estético, reconoce 3 puntos x 798,88 €/punto = 2. 396,64 puntos.

Por último, desestimada la pretensión de indemnización por incapacidad permanente total , pues ya se reconoció en el anterior procedimiento una incapacidad permanente parcial, para lo cual esta Sala tuvo en cuenta, según la sentencia, la discapacidad del 33% reconocida, sin que se aportara ningún otro documento que acredite que haya aumentado la discapacidad.

Termina la sentencia condenado a la compañía aseguradora a indemnizar a la actora en el importe de 40.186,36 euros, junto con los intereses previstos en el artículo 20 de la L.C. S. desde el momento en que se comunicó a la aseguradora las nuevas lesiones derivadas del accidente anterior.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante con fundamento en dos motivos: 1)Error en la apreciación de las pruebas al no haber estimado el segundo periodo de incapacidad temporal interesado de 170 días, e impeditivos; 2) El mismo error al no haber apreciado la existencia de incapacidad permanente total de la lesionada.

Asimismo, se alza la compañía de seguros demandada, alegando como motivo: el error en la apreciación de las pruebas acerca de la necesidad y necesaria causalidad entre el accidente de circulación y las intervenciones quirúrgicas realizadas con posterioridad a la sentencia recaída en el juicio de faltas anterior.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso de la actora debe decaer. Asimismo debe decaer el único motivo del recurso de la demandada.

En primer lugar, estamos de acuerdo con la recurrente que, de acuerdo con la Disposiciones transitoria y derogatoria de la Ley 35/2.015, de 22 de septiembre, y la disposición final quinta, los daños y perjuicios reclamados en este juicio derivados de un accidente de circulación ocurridos el día 19 de octubre de 2.013, se rigen por el Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de octubre, si bien, de acuerdo con el número 10 del anexo, actualizando el importe de las indemnizaciones de las diferentes tablas al porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior .

Dicho lo cual, lógicamente, de acuerdo con dicho norma es indemnizable la incapacidad temporal (reglas 5 y 11 del anexo, según la Tabla V), la cual, como es bien sabido, contiene una indemnización básica (incluidos daños morales) por día de baja, diferenciando tiempo de hospitalización y sin hospitalización y, dentro de estos últimos, días impeditivos y no impeditivos, entendiendo los primeros como aquél en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual. Al importe obtenido se le suma el factor de corrección al alza por perjuicios económicos.

Pues bien, estamos de acuerdo con la sentencia de instancia, pues, si bien las normas legales sobre indemnización de daños y perjuicios en accidente de circulación de fechas 22 de septiembre de 2.015 y 29 de octubre de 2.004 contienen reglas diferentes en cuanto a la indemnización por lesiones temporales, pues en la primera norma el tiempo que se tiene en cuenta para la determinación de la indemnización por lesiones temporales es desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela, la segunda no especifica sobre el tiempo de la incapacidad temporal, pues se limita a indicar que es indemnizable; que dicha indemnización es compatible con otras indemnizaciones; fija una indemnización básica, diferenciando como hemos dicho, tiempo de hospitalización de tiempo sin hospitalización, con o sin impedimento, sumando el factor de corrección.

Ahora bien, define el día de baja impeditiva como aquél en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual. Y era habitual, aunque no lo dijera expresamente la norma legal, que se utilizaba el tiempo de curación como fecha final para dejar de generar indemnización por incapacidad temporal, pues esta situación no se podía alargar sine die si al final queda una secuela que también era indemnizable y de hecho era indemnizada. Cuando, como sucede actualmente, con la nueva normativa, se producía una lesión derivada de un accidente de circulación, el tiempo de duración de la incapacidad temporal alcanzaba hasta el momento en que la lesión del lesionado/a ya no mejoraría con el tiempo y terminaría con la misma secuela que la que ya existía en ese determinado momento. Lo que parece lógico de todo punto: No se puede, ni se podía, seguir indemnizando de forma indefinida por incapacidad temporal, si la lesión del lesionado ya no mejora, pues de lo contrario se estaría cometiendo un fraude de ley, permitiendo seguir indemnización a un lesionado/a por una incapacidad temporal que ya era una secuela sujeta a indemnización por lesiones permanentes.

Como decimos, esa era una norma no escrita en la anterior norma, pero aplicada por la jurisprudencia y bien asentada en los informes periciales emitidos de acuerdo con la anterior normativa.

Dicho lo cual, el informe pericial aportado con el escrito de demanda considera que el tiempo de sanación o de consolidación médico-legal de las lesiones sufridas por la intervención quirúrgica de colocación de prótesis de cadera fue de 173 días, que es el tiempo tomado en consideración por la sentencia para fijar la indemnización por incapacidad temporal, pues a partir del día 174 ya existía una situación de lesión permanente irreversible, que ha sido indemnizada con 20 puntos de secuela (prótesis de cadera) y, bien con la nueva normativa como con la anterior, el tiempo de incapacidad temporal termina cuando la lesión no es mejorable con tratamiento y al final quedará la misma secuela.

El hecho de que la víctima hubiera estado dada de baja laboral hasta el día 22 de febrero de 2.017 no significa, y esto también venía establecido en la jurisprudencia, que la víctima estuviera incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual, pues no es identificable baja laboral, como pretende la actora, con incapacidad para desarrollar su ocupación o actividad habitual. No ponemos en duda que la víctima hubiera estado de baja laboral otros 170 días desde la curación, pero debió ser porque ya tenían la importante secuela de la prótesis de cadera.

El recurso de la demandada debe decaer, pues, primero parece un contrasentido haber ofrecido a la víctima mediante correo de fecha 3 de abril de 2.017 una indemnización por días de hospitalización, días impeditivos y secuela de prótesis ,indemnizaciones relacionada directamente con la intervención quirúrgica de prótesis de cadera practicada después de haber recaído sentencia firme de condena por las lesiones del accidente de circulación ocurrido el día 19 de octubre de 2.013, en cuya sentencia firme se reservaron acciones civiles para reclamar a la compañía de seguros en caso de esa intervención quirúrgica posterior, y, ahora, negar la relación de causalidad entre el accidente y la intervención quirúrgica a que ha sido sometida al víctima en el año 2.016.

En segundo lugar, es cierto que el informe pericial de la parte actora no especifica de forma expresa que la intervención quirúrgica de prótesis de cadera realizada a la actora el día 30 de mayo de 2.016 fuera motivada por la lesión sufrida el día 19 de oct ubre de 2.013.Pero apunta datos que permiten inferir dicha relación de causalidad, pues ya en el mes de febrero de 2.015, cuando se le dio de alta , se apuntó la necesidad de colocación de prótesis de cadera a medio plazo por evolución a coxartrosis postraumática.

Durante el verano de 2.015, cuando ya estaba dada de alta y el médico forense había emitido un segundo informe sobre incapacidad permanente parcial, y había recaído sentencia firme de condena, la víctima presentaba malestar con ciatalgias.

En marzo de 2.016 le vuelve a dar de baja laboral y la operan el día 30 de mayo de 2.016 por necrosis vascular de cabeza femoral, mediante prótesis de cadera y un cerclaje del fémur por incompetencia para acoger vástago.

En septiembre de 2.016 le dan el alta con secuela de lumbalgias y disminución de fuerza de extremidad inferior. El informe pericial de la actora apunta que concurren los seis criterios de la relación de causalidad: etiológico, cuantitativo, topográfico, cronológico evolución sintomática y de exclusión.

CUARTO. - El segundo de los motivos del recurso debe prosperar parcialmente.

La sentencia de fecha 18 de junio de 2.015, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Zamora en juicio de faltas, aclarada por auto de fecha 10 de julio de 2.015, y que en relación a la declaración de incapacidad permanente parcial esta Sala no añadió nada nuevo no tratado en la sentencia recurrida, ya declaró que la lesión sufrida por la víctima, ahora demandante, le limitaba parcialmente para la realización de su ocupación o actividad habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de esta, pues la víctima tenía una tienda de lanas que ha permanecido cerrada durante su recuperación, precisando finalmente una trabajadora para mantenerla abierta durante su apertura al público debido a la limitación. Se añadió en la fundamentación que no debía olvidarse el grave cuadro de secuelas que padece, haciendo hincapié en la disemetría o acortamiento de pierna, la alteración de la marcha, y la necesidad permanente de muleta para moverse y una futura operación casi indispensable de cadera. Se fijó una indemnización de 11.503,52 euros, que era el 60 % de la cantidad contemplada en el baremo por incapacidad permanente parcial.

Por tanto, de acuerdo con la sentencia, pues no disponemos de otras pruebas practicadas en aquel juicio, se fijó una indemnización del 60 % de la cantidad contemplada en el baremo por incapacidad permanente parcial, teniendo en cuenta el acortamiento de una pierna, la alteración de la marcha, la necesidad permanente de muleta para moverse y la necesidad de una intervención quirúrgica de cadera. Nada se dijo en la sentencia sobre las actividades de la vida ordinaria (laboral, labores de casa, ocio, etc..,), si eran o no fundamentales, que podría o no realizar la víctima.

Sería necesario conocer cuáles de las actividades u ocupaciones habituales de la víctima quedaron limitadas parcialmente en el momento de dictarse sentencia firme en el juicio de faltas anterior para poderlas comparar con las que le queden limitadas tras la nueva intervención quirúrgica practicada a la víctima y, en su caso, considerar que la lesión permanente constituye una incapacidad para su ocupación o actividad habitual total que le impide totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual de la incapacitada, pues es lógico pensar que una determinada lesión permanente derivada de un accidente de circulación constituye en un determinado momento una incapacidad parcial, pues limita parcialmente la ocupación o actividad habitual de la víctima, mientras que posteriormente puede derivar en una incapacidad permanente total al impedirle totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual de la incapacitada, si la primitiva incapacidad permanente parcial deriva en total por la evolución de la lesión invalidante.

El perito de la actora concluye que la paciente está incapacitada para la realización de su trabajo, pues el especialista le recomiendo evitar la bipedestación prolongada, la manipulación de pesos mayores de 5 kg y andar por pendientes y terrenos irregulares. Pues bien, los indicados datos del perito desde luego no pueden servir para considerar, ahora, que le queda una incapacidad permanente total, pues ya se tuvieron en cuenta en el anterior juicio de faltas y se declaró una incapacidad permanente parcial. La sentencia anterior produce cosa juzgada, salvo que queden probados datos nuevos que no se tuvieron en cuenta en el anterior procedimiento, y, como hemos dicho, el evitar la bipedestación prolongada, manipular pesos mayores de 5 kg y andar por pendientes y terreno irregulares sólo sirvieron para considerar que le quedaba una incapacidad permanente parcial, se sobreentiende para todas las actividades y ocupaciones habituales, bien laborales, familiares, de ocio, etc.,

Apunta el perito, relacionando las limitaciones indicadas con la actividad laboral que desarrolla la víctima, que al trabajar de dependienta de una mercería no puede permanecer de pie muchas horas; no puede subir cajas con material propio de la tienda a las estanterías, no puede realizar tareas domésticas, caminar, comprar.

Pues bien, si bien, en principio, el perito no añade nada nuevo a los datos que ya existían en el anterior procedimiento penal, pues la víctima ya era empleada de la tienda de lanas cuando se dicta la sentencia en el juicio de faltas, que es la misma actividad laboral que sigue desempeñando, y ya se tuvo en cuenta el cuadro grave de secuelas, como el acortamiento de pierna, alteración de la marcha, necesidad permanente de muleta, recomendando evitar la bipedestación prolongada, la manipulación de pesos mayores de 5 kg y caminar por pendientes y terrenos irregulares, tras la nueva intervención quirúrgica, colocándole una prótesis de cadera, ha supuesto una nueva secuela, reconocida por la compañía de seguros, la prótesis de cadera, y que, desde el punto de vista funcional, supone una pérdida de fuerza en la extremidad inferior y limitaciones asociadas a la prótesis de cadera, lo que indudablemente le impide la realización de al menos alguna tarea fundamental de la vida laboral que desarrollaba en la actualidad como dependienta de mercería, pues al conjunto de limitaciones que ya presentaba anteriormente, que motivaron apreciar una incapacidad permanente parcial, ahora, la prótesis de cadera, le produce una disminución de fuerza en la extremidad inferior y limitaciones de movilidad asociadas a la prótesis de cadera, que acentúan aún más las limitaciones que tenía hasta considerar que la incapacidad es permanente total .

Sobre la indemnización, el aumento de porcentaje debe estar entre 19.172,55 y 95.862,67 euros, incrementado con el índice general de precios de consumo de los años 2.015 y 2.016, pues es el año en que se determina la incapacidad y la norma 10 del anexo del TR LRCSCVM lo dispone expresamente, pese a que la última actualización se hubiera realizado por resolución de 16 de marzo de 2.014, lo que no impide la actualización de las cantidades al fijar la norma legal índices oficiales. Por tanto, si el IPC en el año 2.015 fue de cero y en el año 2.016 de 1,60 %, el aumento de la indemnización debe situarse entre19.479,31 y 97.414,47 euros.

Esta Sala para determinar el importe del factor de corrección al alza por lesiones permanentes invalidantes de la Tabla IV del anexo ha establecido lo siguiente 'El factor de corrección al alza para las indemnizaciones básicas por incapacidad permanente sea parcial, total, absoluta o grandes inválidos de la Tabla IV del anexo del Real Decreto Legislativo de 29 de octubre de 2.004, comprende desde 19.479,31 a 97.414,47 euros, por lo que para cuantificar en cada caso concreto el importe a conceder a cada lesionado deben tenerse en cuenta dos datos fundamentales: el grado de limitación para la ocupación o actividad habitual que produce al lesionado las secuelas y la edad de la víctima. De manera tal que a menor edad y mayor limitación para la ocupación o actividad habitual del lesionado mayor debe ser la indemnización por el mencionado factor de corrección.'

Por todo ello, si el grado de limitación de la lesionada lo debemos considerar como importante, por lo que debe aproximarse al importe máximo. Para su fijación, puesto que ya hemos dicho que el grado de incapacidad es importante, aplicando por analogía la Tabla III, dividimos el importe de la diferencia entre la indemnización mínima y máxima -77.935,16 euros- en cinco bloques, según cada uno los grupos de edad, asignando al bloque de menor edad -menos de 20 años- la indemnización mayor comprendida entre 81.827,44 y 97.414,47 euros, mientras que el grupo de mayor edad -más de 65 años- le correspondería el bloque de menor indemnización de 19.479,31 a 35.066,35 euros-, y al bloque de entre 41 a 55 años , que es en el que se encuentra la víctima, 49 años en el momento del accidente, se le asigna una indemnización comprendida entre 50.653,38 a 66.240,41 euros. Y, ya dentro del grupo de edades en que está la víctima, se le asigna la indemnización en proporción a la edad de 49 años correspondiéndole a la víctima la cantidad de 59.996,55 euros.

A dicha cantidad hay que restarle la cantidad recibida de 11.503,52 euros por incapacidad permanente parcial, lo que arroja una indemnización de 48.493,03 euros, pues lógicamente los distintos grados de incapacidad por lesiones permanentes son excluyentes entre sí.

Dicha cantidad devengará los intereses legales previstos en el artículo 20 de la LCS desde la fecha de esta sentencia hasta el momento de pago a la víctima, pues hasta dictarse esta sentencia no se ha podido determinar el grado de incapacidad.

QUINTO.- Al estimar parcialmente el recurso, no hacemos expresa condena en costas de ninguna de este recurso, manteniendo el pronunciamiento de costas de la primera instancia, según el artículo 398 de la L. E. Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Diego Avedillo Salas, en nombre y representación de doña Carolina, contra la sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Zamora.

Revocamos parcialmente dicha sentencia, incrementando el importe de la indemnización a favor de la actora y a cargo de la demandada a la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES CON CERO TRES (48.493,03) euros, cuya cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS desde la fecha de esta sentencia hasta su pago.

No hacemos expresa condena en costas de ninguna de las instancias.

La estimación total o parcial del recurso, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recuro de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.