Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000987/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000712/2017
SENTENCIA Nº 291/2021
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrada: Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez
========================================
En ELCHE, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 712/17, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Torrevieja , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, BANKINTER S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Valero Mora y dirigida por el Letrado Sr. Calero García, y como apelada Dª. María Antonieta y D. Pedro Enrique representados por el Procurador Sr. Grau Galvez y dirigidos por el Letrado Sr. Jimenez González.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimandola demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. D. Federico Grau Galvez en representación de DOÑA María Antonieta y DON Pedro Enrique contrala entidad mercantil BANKINTER, S.A., representada por la procuradora de los tribunales señora doña Virtudes Valero Mora, se declarala responsabilidad contractual de la demandada y se condenaa la demandada al pago de la diferencia entre lo percibido por el banco y lo abonado a este como consecuencia de todas las liquidaciones practicadas durante la vigencia del contrato de intercambio de tipos de fecha 12 de septiembre de 2008 más la liquidación practicada para la extinción de dicho contrato por mutuo disenso con los intereses legales y pago de las costas causadas'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 987/2020, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6 de mayo de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, excepto algunos plazos procesales por el volumen de asuntos en igual trámite.
Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso
El apelante alega, sustancialmente, que la resolución recurrida no debió estimar la petición subsidiaria de la demanda y que al hacerlo ha infringido las normas y jurisprudencia aplicables. Justificándolo, principalmente, en que Bankinter no realizó un asesoramiento financiero; que, en todo caso, la información ofrecida fue correcta; que no estamos ante un contrato complejo y que los demandantes, por su profesión, son conocedores del pleno funcionamiento de un derivado. Alegan la infracción del 394 Lec, toda vez que existen serias dudas de hecho y de derecho para la no imposición de costas de la primera instancia. Interesa la estimación del recurso, revocación de la sentencia, desestimación de la demanda y la condena en costas al demandante de la primera instancia y de la segunda si se opone a la apelación.
El apelado alega, sustancialmente, que la prueba ha sido correctamente valorada en la sentencia de instancia y de la que se desprende el incumplimiento del apelante de sus obligaciones legales de información y consecuencia de ello es la indemnización a la que ha sido condenada. La sentencia es conforme a derecho. Interesa la desestimación del recurso de apelación, confirmación de la resolución recurrida y la condena en costas del apelante.
SEGUNDO.-No pueden tener favorable acogida en esta instancia los motivos de apelación alegados. Así, como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende (tampoco de la normativa y jurisprudencia aplicable), pues el tribunal de instancia efectúa una pormenorizada y acertada valoración de la prueba practicada, como es de ver en la resolución recurrida. De modo que pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgadora quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.
Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'.
No obstante lo anterior, conviene incidir en determinados aspectos objeto del recurso de apelación:
1) La STS (Pleno) de 19 de febrero de 2018 expone que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos complejos. Según recuerda la sentencia 10/2017, de 13 de enero , que a su vez transcribe la de 60/2016, de 12 de febrero : ' No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir esta capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conocer el riesgo que asume.
[...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.
Y añade: ' La formación necesariapara conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swapno es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 33/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre ,676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p.ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre )'.
Por tanto, aplicando la anterior doctrina consolidada al supuesto que nos ocupa, nos encontramos con que el producto contratado por los demandantes es un producto complejo y que su condición profesional, por sí sola, no acredita que sean 'cliente experimentado en este tipo de productos', tal y como exige el Tribunal Supremo para excluir el error o su excusabilidad.
Así la Sentencia de instancia, con una correcta valoración de la prueba practicada, sin infracción de normativa y jurisprudencia alguna, señala que 'Si al Registrador de la Propiedad no se le puede calificar, exclusivamente por su profesión, de experto con conocimientos específicos sobre productos financieros complejos, con menos motivos se podrá presumir ese conocimiento en los empleados de su oficina por su sola condición.
En este caso, no concurren en los demandantes ninguna circunstancia adicional a su empleo en la oficina de un registro de la propiedad que permita concluir su consideración de expertos financieros: ni por su formación académica, ni por experiencia en la contratación de otros productos financieros, ni por el volumen de su patrimonio ni por contar con asesoramiento ajeno a la entidad financiera demandada'.
2) La STS (Pleno) de 17 de febrero de 2018 recuerda, al respecto de los deberes de información, ya contenidos en la normativa pre-MiFID, en un supuesto como el presente de contratación de un producto financiero complejo por quien no es inversor profesional,que ' la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo art. 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidadescon respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora',pues 'la normativa pre-MiFID 'ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'.
Así, la SAP Barcelona (Sección 1ª) de 5 de febrero de 2018 señala '4. El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las obligaciones subordinadas.5. Excusabilidad del error(...)La expresada resolución ( STS de 20 de enero de 2014 ) concluye que ' La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidadfinanciera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'
La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicio financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
Con aplicación de la doctrina expuesta ut supra-encontrándonos con unos demandantes que no son clientes experimentados en estos productos complejos- el Tribunal Supremo entiende que la demandada debe prestar un servicio que va más allá de la mera información sobre el producto, realizando un asesoramiento financiero.
Señala correctamente el juez a quoque 'En este caso, la prueba sobre las circunstancias que precedieron a la contratación del producto financiero controvertido ha sido escasa pero suficiente para constatar la existencia de la prestación de un servicio asesoramiento que necesariamente tuvo que preceder a la celebración del contrato: se trata de un producto comercializado por Bankinter, que se contrata en sus propias oficinas y de acuerdo con un procedimiento que no explicó suficientemente la única testigo que declaró en juicio, doña Celia, directora de la oficina en la que se celebró el contrato, aunque que no al tiempo de celebración del contrato.
Esta contratación, por su fecha: 12 de septiembre de 2008, estaba sujeta a la normativa MIFID y a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.
Por tanto, es de plena aplicación la normativa MiFID y la jurisprudencia, tanto comunitaria como nacional, lo que lleva a concluir que las actuaciones previas a la celebración del contrato de intercambio de tipos tienen que ser calificadas necesariamente de servicio de asesoramiento financiero, ya surgiera el interés por el producto del propio cliente, o mediase previo ofrecimiento o recomendación por la entidad'.
Sólo añadir que no ha quedado suficientemente acreditado el asesoramiento legalmente exigible por parte de la entidad bancaria de modo comprensible a los actores y que los hiciera conscientes de la operación que realizaban, no siendo suficiente la prueba practicada, teniendo en cuenta que son personas no expertas en el mercado financiero.El deber de información de la demandada no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato de swap. En este sentido, la sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que 'Como ya hemos recordado en otras ocasiones, 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'.
En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional de las que este no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para la demandante. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.
3)Finalmente la STS 16 de marzo de 2016 recuerda que ' ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos,pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. No constan 'actos de los que pueda deducirse renuncia expresa o tácita a la acción...' ( STS 109/19, de 19 de febrero ).
Por lo expuesto, con remisión expresa a la fundamentación de la resolución recurrida, se desestima el recurso de apelación.
TERCERO.- Interesa el recurrente, en segundo término,que no procede la imposición al mismo de las costas de la primera instancia por presentar el proceso serias dudas de hecho y de derecho, invocando el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.También esta alegación ha de ser rechazada.
En el caso que nos ocupa ni aprecia el Juez a quo ni la Sala la existencia de dudas de hecho o de derecho, debiendo rechazarse esta alegación. Y es que, como señala la STS de 10 de diciembre de 2010 respecto a la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de costas, que el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.
Por otra parte es evidente que la excepción a la regla general del vencimiento ha de ser de interpretación restringida, ya que en todo procedimiento judicial existe casi siempre un cierto grado de incertidumbre fáctica o jurídica, que se dilucida la primera precisamente tras la práctica de la prueba, por lo que si se admitiera con amplitud la existencia de dudas de hecho se haría prácticamente inaplicable la regla del vencimiento objetivo y se convertiría en excepción la regla general y en regla general la excepción.', y en cuanto a las dudas de derecho ha de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia -siendo numerosas las resoluciones recientes de esta Audiencia Provincial y Sección sobre esta materia en igual sentido-.
Por tanto, conforme a lo expuesto, no estimando la Sala la existencia de dudas de hecho o de derecho en el caso enjuiciado - sino simplemente la confrontación propia de todo litigio-, hemos de estar al principio general de vencimiento, manteniendo la imposición de las costas de la primera instancia al demandado.
CUARTO.-Ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,desestimándose el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Torrevieja, de 28 de octubre de 2019 , que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación. Con pérdida del depósito constituido.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
12
