Sentencia CIVIL Nº 291/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 64/2022 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000064/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001175/2020

SENTENCIA Nº 291/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a seis de junio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1175/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Gracia, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Cristina Navarro Pascual y dirigida por la Letrada Sra. Ana María Giménez Hernández, y como apelada, la parte demandada, Proyectos e Inversiones M. Barceló, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ana Carmen Palazón Balboa y dirigida por la Letrada Sra. Nuria E. Rodriguez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 7 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora Dª. Gracia, mediante su representación procesal en autos, contra la demandada PROYECTOS E INVERSIONES M. BARCELÓ, S.L., debo:

1.- CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que lleve a efecto los trabajos que quedan por realizar atendiendo a los exclusivos términos del acuerdo existente entre las partes, conforme a lo establecido en el informe pericial de D. Saturnino y siguiendo sus directrices profesionales, para lo cual resulta necesario que la parte actora permita y no impida la entrada en la finca de su propiedad.

2.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Gracia en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 64/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso

La sentencia recurrida, tras analizar la doctrina y jurisprudencia que estima de aplicación, estima parcialmente la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones que en su aspecto esencial son: '...En el presente caso, hemos de optar, sin lugar a dudas, por el informe pericial de la parte demandada, elaborado por D. Saturnino. Y ello porque la prueba pericial de D. Víctor ha de quedar totalmente descartada por los siguientes motivos: a) para sorpresa del tribunal resultó que el perito es primo hermano del marido de la demandante, hecho que se ocultó por la parte actora y que tan sólo salió a la luz a preguntas de la parte contraria. La Letrada de la parte demandante manifestó que nada sabía y que se enteró en ese mismo acto, lo que no es creíble, pues el conocimiento del asunto que mostró en el juicio en pro de intentar salvaguardar los intereses de su cliente, nos lleva a la sencilla conclusión de que conocía tal hecho desde el principio y nada dijo. La cuestión es que tal circunstancia nos lleva a no dar credibilidad alguna a su prueba pericial, por su parcialidad y falta de objetividad; b) pero eso no es todo, tampoco es aceptable su pericia técnica en cuanto al fondo. Hemos de recordar que la actora en este proceso pide el cumplimiento del acuerdo alcanzado entre las partes y la cuestión es que el perito, tal y como manifestó en el acto del juicio, no conocía nada del acuerdo alcanzado entre las partes, y esa es la razón de que su dictamen (y las explicaciones dadas tras su interrogatorio) vaya más allá de lo transaccionado entre las partes, incluyendo aspectos que no forman parte, en ningún caso, del acuerdo alcanzado, siendo sus precisiones y soluciones constructivas totalmente desorbitadas y en ningún caso acordes con lo pactado, ni tampoco con la realidad de lo sucedido. Rechazada, por tanto, la prueba pericial de la parte actora por los motivos expuestos nos quedamos, como ya dijimos, con la pericial de la parte demandada.

6.- El perito de la parte demandada, indica en su informe, atendiendo al acuerdo alcanzado, los trabajos que hay ejecutados y los que faltan por ejecutar, de la siguiente forma:...

...Como puede observarse, dicho por el propio perito de la parte demandada, quedan trabajos por realizar y si bien es cierto, como quedo acreditado tras la testifical de D. Luis Miguel (pues ninguna luz en tal sentido ofreció el testigo D. Juan Miguel) que se les impidió por la parte actora la entrada para la continuación de las obras (no es justificada la oposición del hijo de la demandada, D. Marco Antonio, pues se empeñó, y con él la parte demandante en este pleito, en determinados excesos de hormigón no contemplados en el acuerdo; de hecho en el acuerdo se habla de 'Picado de hormigón en las catas realizadas en linde entre edificación y parterres en zona de tierra', no se habla nada de zona de piscina, ni jardines, ni terraza), lo cierto y verdad, como ya dijimos al principio, es que se trata de una acuerdo por daños causados y el empecinamiento de la parte actora, impidiendo incluso la entrada a su finca para ultimar los trabajos, no justifica sin más una falta de reparación de los daños causados en los términos estrictos del acuerdo, sin más.

8.- En este sentido, como todos conocemos uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus, esto es la excepción de contrato no cumplido, supuesto en el que las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato, excepción que no está expresamente regulada en el Código Civil pero se infiere y deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , habiendo sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas); pudiendo el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, permitiendo su reparación o la correspondiente aminoración del precio para poder dar así satisfacción al arrendador permitiendo al mismo tiempo la conservación del contrato.

9.- La parte demandada, frente a la exigencia de cumplimiento de la parte actora argumenta la exceptio non adimpleti contractus, de contrato incumplido, olvidando, repetimos, que el acuerdo lo es por el daño causado y olvidando, también, que lo único que impidió la parte actora es la entrada para la continuación de las obras, pero ya le había permitido la entrada a su finca para la realización de los trabajos que constan como ejecutados por la parte demandada, tal y como se especifica en el informe del perito Sr. Saturnino. Por tanto, no podemos considerar que exista un incumplimiento absoluto de la parte demandante, ni, tampoco, que su parte de incumplimiento justifique que los daños causados se queden sin reparar, conforme a lo estrictamente pactado, como ya se dijo. Consideramos, por tanto, que sólo existe la exceptio non rite adimpleti contractus referida a aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento.

10.- La Letrada de la parte actora insistió en sus conclusiones que no pretende indemnización alguna, sino únicamente que se cumpla lo pactado. La cuestión es que así ha de ser, pero no con la visión de lo pactado que tiene la parte demandante, sino con referencia a lo exclusivamente pactado atendiendo a lo establecido en el informe pericial de D. Saturnino y siguiendo sus directrices profesionales, para lo cual resulta necesario que la parte actora permita y no impida la entrada en la finca de su propiedad.

Por todo ello, y como se anunció, la demanda ha de ser estimada parcialmente.

Se recurre dicha sentencia por la parte actora alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, error en la interpretación del contenido y alcance del acuerdo transaccional, error en la valoración de la prueba, y en especial de la prueba pericial por ella propuesta, e incongruencia extrapetita, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación por ella interpuesto.

Por la parte demandada se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición por ella presentado.

SEGUNDO.- Procede indicar que en relación con la interpretación de los contratos efectuada por el juzgado de instancia, debemos tener en cuenta que, esta sección en su sentencia de fecha 15 de abril de 2019 señalábamos, que la STSupremo de 13 de diciembre de 2012: 'Esta Sala ha establecido que: Dejando al margen cuestiones formales, es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario, sin que haya lugar a considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial efectiva -por prescindir de las reglas de la lógica racional en la selección de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones-, el recurrente se limita en su recurso a justificar el desacierto de la apreciación -inherente a la labor interpretativa- realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto, ya que también se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia quelo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, siendo así que en estos casos deberá prevalecer el criterio del tribunal de instancia por no darse esa abierta contradicción aunque la interpretación acogida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud( SSTS, entre las más recientes, de 6 de febrero de 2007 [RC nº. 941/2000 ], 13 de diciembre de 2007 [RC nº 4994/2000 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 2690/2002 ], 20 de marzo de 2009 [RC n.º 128/2004 ], 19 de diciembre de 2009 [RC n.º 2790/1999 ], 5 de mayo de 2010 [RC n.º 699/2005 ], 1 de octubre de 2010 [RC n.º 633/2006 ] y 16 de marzo de 2011 [RC n.º 200/2007 ]).

En relación a la valoración de la prueba, Constituye criterio reiterado en esta Sección que la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia, establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, puesto que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, lo cual en este supuesto no concurre.

En relación al alegado error en la valoración de la prueba, procede reiterar el criterio expresado en esta sección en sentencias de 18 de septiembre y 20 de diciembre de 2018, que resolvieron 'Con carácter previo debemos significar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014): a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010)'.

Igualmente la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió ' Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicaday convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable'.

Y concretamente respecto de la prueba pericial, dice la STS de 29 de mayo de 2014 que ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.'.

También la STS de 14 de junio de 2010 que ' El aspecto fáctico, sobre la relevancia material de los defectos de construcción, debe establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que -dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio.'.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que puedan también tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

TERCERO.-Partiendo de los parámetros fijados en el fundamento precedente, debemos tener en cuenta que en el presente supuesto, a pesar de que en su recurso de apelación, se alude al cumplimiento del acuerdo transaccional contenido en los documentos 8 y 9 de la demanda, lo cierto es que en su demanda inicial y en concreto en el suplico de la misma el acuerdo transaccional al que alude, y respecto del cual insta su cumplimiento es el contenido en el documento 8 de la demanda, por lo que la alusión en fase de apelación al documento 9 de la misma, supone una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia.

Por otra parte, el acuerdo que analiza la sentencia que es el contenido en el documento 8 de la demanda, y que es transcrito en la misma, como bien remarca la resolución recurrida, es un acuerdo indemnizatorio alcanzado por las partes, en relación a los daños causados por la demandada en la finca de la actora, acuerdo cuyo cumplimiento se reclama por la parte actora en relación al documento 8 de la demanda, según consta en el suplico de la misma.

Por otra parte, reseñar que el juzgado de instancia, razona de forma suficiente y razonable por qué da una mayor credibilidad al informe de la demandada sobre el de la parte actora, y no se basa únicamente en razones de un parentesco, que fue ocultado por el perito de la actora, y que solo salió a la luz en el acto de la vista, lo que evidentemente resta objetividad al mismo, tal y como indica el juzgado, pero es que además si lo que se pide es el cumplimiento de un acuerdo transaccional, lo lógico es, tal y como razona el juzgado, que el perito de la actora, hubiera sido conocedor de cuál era el acuerdo alcanzado por las partes al respecto, y toda vez que ya se habían iniciado las obras para el cumplimiento del mismo, procediera, con carácter previo a emitir su dictamen, a examinar las obras realizadas y ponerlas en relación con el acuerdo alcanzado, para que, en función de estos dos parámetros, determinar que partes de dicho acuerdo se habían cumplido y cuáles no, en relación con el acuerdo al que habían llegado. La ausencia del conocimiento de dicho acuerdo, no le otorga al perito de la actora, como dice la recurrente, una mayor imparcialidad, sino que, por el contrario, como sostiene la resolución recurrida, provoca que no tenga en consideración, desde el punto de vista técnico, cuáles de los acuerdos alcanzados se habían cumplido y cuáles no, así como cuáles eran las soluciones, a llevar a cabo desde el punto de vista técnico, para dar un cumplimiento adecuado al acuerdo cuya ejecución se interesa por la actora.

Es por todo ello, por la que esta sala, no observa que la valoración de la prueba, y en concreto de las periciales, que efectúa el juzgado de instancia, incurra en un error susceptible de reproche, conforme a la jurisprudencia expuesta en el fundamento precedente.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que el acuerdo cuyo cumplimiento se reclama por la actora, contenido en el documento 8 de la demanda, es un acuerdo que se ha realizado una vez se habían producido los daños, y como quiera que ya se había iniciado el cumplimiento de dicho acuerdo por parte de la demandada, lo lógico es que si se paralizan las obras de cumplimiento del mismo, porque la actora entiende que no están siendo correctamente realizadas, el perito por ella contratado analice el estado de las mismas sobre la base del citado acuerdo, lo que no hace el perito de la actora y si el de la parte demandada.

En cuanto a la interpretación del citado acuerdo, indicar que el mismo en cuanto a acuerdo transaccional, previsto en los arts 1809 y ss del CC, ha de ser interpretado conforme a las normas interpretativas de los contratos contenido en los arts 1281 y ss del CC, siendo la interpretación literal del contrato, el criterio preferente de la interpretación, según reseña la sentencia del TS de fecha 01/03/2018, por lo que las alegaciones que se efectúan en el recurso sobre el extremo de que el juzgado ha dado prevalencia al tenor literal del acuerdo, no supone infracción de doctrina jurisprudencial alguna.

Pretende la recurrente que el acuerdo que en su día alcanzó con la demandada, documento 8 de la demanda, comprenda, otras partidas, que, si bien no figuraban literalmente en el mismo, si se deduce de los actos coetáneos y posteriores de las partes. Pero dicha alegación no puede prosperar, por cuanto que acudir a la intención de los contratantes, y para ello analizar los actos coetáneos y posteriores, de la misma se requiere que los términos del contrato o acuerdo no sean lo suficientemente claros, lo que aquí no acontece, pues en el documento 8 de la demanda, que es en el que la actora basa su demanda, se fija de forma clara, tal y como razona la sentencia recurrida, los términos y alcance del mismo, lo que no puede pretender la actora, es que se incluyan en el mismo otra serie de extremos, que no figuran en dicho documento, pues ello contravendría el art 1283 del CC, precepto que omite la recurrente en su recurso, y que dice: ' Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar'.

Por tanto, si el punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del art. 1281: si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas ( STS 30-9-2003).A estos efectos conviene recordar con la STS de 1 de diciembre 2006 que 'La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal, de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal ( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003. En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002, 13 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2001, 11 de julio de 2000, 24 de junio de 1999, 18 de mayo de 1998, 4 de diciembre de 1997, 2 de septiembre de 1996, 28 de julio de 1995, 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991, así como la antes indicada de 1 de marzo de 2018.

En el presente supuesto, basta una lectura desinteresada del documento 8 de la demanda, cuyo cumplimiento exige la actora, para concluir, tal y como razona la sentencia de instancia, que en el mismo se fija, de forma clara, las obras a realizar y los elementos afectados, pretender por la actora que se incluyan, otros parámetros, en base a otra serie de comunicaciones que han existido entre las partes, cuando no consta que esas conversaciones, hayan derivado, en un acuerdo novatorio modificativo del primitivo, cual es el documento 8 de la demanda, supondría contravenir tanto el tenor literal del contrato, como el art 1283 del CC antes mencionado, por lo que, teniendo en cuenta que la novación no se presume sino que hay que probarla, como dicen las SSTS de 27 de junio de 1992 y de 17 de febrero de 1987, cuando aluden a que la novación nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, y como dice la SAP de Granada nº 109/2021 de 19 de marzo: '... la voluntad de novación modificativa de la obligación, con carácter definitivo y no temporal, es materia que ha de interpretarse en sentido restrictivo...',criterio este seguido en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2021.

En el presente supuesto, el hecho de que existieran conversaciones posteriores entre las partes sobre el adecuado cumplimiento o no del citado primitivo acuerdo contenido en el documento 8 de la demandada, no permite dar por probada la novación o modificación de dicho acuerdo originario, pues no consta que de las mismas se llegara a un nuevo acuerdo por las partes, que modificara o complementara el anterior, por tanto, no habiéndose probado por la parte actora que de las conversaciones posteriores al documento 8 de la demandada, se hubiera alcanzado un nuevo acuerdo que varíe los términos del contenido en el citado documento 8 de la demanda, ninguna razón puede asistir a la Sala para modificar el criterio de la sentencia recurrida, que resulta plenamente ajustado a la lógica y racionalidad del resultado de la prueba practicada, sin que pueda pretender la parte actora sustituir tal valoración objetiva y desinteresada por su visión parcial, subjetiva e interesada del conjunto probatorio practicado en autos, sin perjuicio de indicar que como esta Sección tiene declarado de forma reiterada- por todas de 7 de julio de 2017- con cita de la STS de 30 de julio de 2008: 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992).

En consecuencia, y sin perjuicio de la valoración expresada en esta resolución, que ahora se asume por remisión la argumentación contenida en la sentencia apelada, y que en unión de los argumentos expuestos por esta sala, hace que deba ser desestimado dicho motivo de recurso.

CUARTO.-En cuanto a la incongruencia extrapetita

A este respecto cabe indicar que en sentencia de esta sala de 8 de octubre de 2020 señalábamos: '... Finalmente, no existe la incongruencia extra petita que se denuncia, pues como dice la STS de 5 de abril de 2018 '...el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia' (sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( sentencia 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( sentencia 1015/2006, de 13 de octubre ).'.

A la vista de la citada doctrina jurisprudencial, no podemos sino concluir que tampoco concurre en el presente supuesto el vicio denunciado, puesto que si bien es cierto que en la demandada no se solicitaba la intervención de profesionales para llevar a cabo las obras, lo cierto es que el hecho de que la sentencia establezca dicha intervención, no es incompatible con el hecho de que las obras que condena la sentencia recurrida a realizar por la demandada y a su costa, sean dirigidas por un profesional, pues ello ningún perjuicio ocasiona a la parte actora, y con ello se garantiza que el cumplimento de lo acordado en la sentencia sea supervisado por el perito cuyo informe es acogido por la misma, para establecer la condena a la parte demandada. Lo mismo acontece, en relación al hecho de que la actora deba permitir a la actora el acceso a su finca para la realización de tales obras, pues con ello se complementa una condena de la parte demandada que estaba implícitamente interesada en la demanda, y que resulta acorde a la vista del resultado probatorio del pleito y de las posiciones que mantienen las partes en relación al mismo.

Lo antes expuesto, también resulta aplicable a la partida de impermeabilización, a la que se alude por el perito de la demandada, toda vez que la realización de dicha actividad es a costa de la demandada, no consta que suponga ningún perjuicio para la actora, y comporta una adecuada realización de las obras que han dado lugar al presente pleito, con el fin de que en el futuro pudiera evitarse otros pleitos o disputas entre las partes, y como quiera que no consta que ello suponga ningún tipo de indefensión o perjuicio para la actora, en relación a lo que por ella se reclama, de hecho no se concreta por la recurrente que perjuicios le supone dicho extremo para la misma. A este respecto, debemos recordar que la incongruencia requiere,como afirma la STC 194/2005 , que existauna desviación del petitum 'esencial generadora de indefensión', produciéndose 'un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes', ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas. STC 182/2000, de 10 de julio ).

En relación con lo anterior, procede también reseñar que el Tribunal supremo, además de las sentencia antes citada, siempre ha abogado por una interpretación flexible de la congruencia ( STS de 06/05/2011). Además, el TS en su sentencia de 16/11/2016 señalaba 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo (núm 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia , consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 y de 14 de junio de 2010)

En el presente supuesto, tal y como se ha expuesto, no consta que la resolución dictada contenga dicho vicio, sino que la respuesta dada se ajusta a los pedimentos de la actora de relación de las obras de reparación por ella interesadas, aunque sea de modo parcial, por ello, el hecho de que para su realización se remita a un informe pericial, sobre el que las partes han tenido la oportunidad de debatir, y que las obras sean dirigidas y supervisadas por el autor del mismo, no consta que suponga un mayor coste para la actora, ni que ello le ocasione indefensión alguna, indefensión que tampoco se concreta por la parte recurrente, siendo dichos extremos fácilmente entendibles para garantizar la correcta ejecución de las obras que ordena acometer la sentencia recurrida que ahora se confirma, en aras a evitar futuros daños y pleitos entre las dos propiedades, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil, procede realizar expresa condena a la parte recurrente, de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Gracia, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Elche de fecha 28 de julio de 2021, debemos CONFIRMARdicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito, en su caso constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.