Sentencia CIVIL Nº 291/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 118/2021 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 291/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JAIME NOGUÉS GARCÍA

DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 118/2021

AUTOS Nº 1288/2017

En la Ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil veintidós.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L. CLUB LA COSTA y CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE LUIS REY VAL. Es parte recurrida Jose Ángel y Penélope que está representado por la Procuradora Dña. MARIA ROSARIO PALOMINO MARTIN, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8/10/2020, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR DON Jose Ángel Y DOÑA Penélope frente a CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA Y CONTENENTAL RESOLRT SERVICES SL CLUB LA COSTA, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA nulidad de pleno derecho de los contratos suscrito entre las partes en fecha 29 de agosto de 2012 y 26 de agosto de 2015, con la consiguiente condena solidaria de las demandadas a devolver a los actores la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTIUNA CON NOVENTA Y OCHO LIBRAS (64.221,98) su equivalente en euros; más intereses desde interpelación judicial hasta su completo pago incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día tres de mayo de 2022 , quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Porla representación procesal de las entidades Club La Costa UK PLC Sucursal España y Continental Resort Services, que comparecen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar, error en la normativa aplicable, aplicación de la Ley española a los contratos de autos. En segundo lugar, se impugna la responsabilidad solidaria de ambas sociedades. En tercer lugar, la desestimación de la falta de legitimación pasiva de las recurrentes. Y en cuarto lugar, se impugna la declaración de nulidad de los contratos, aplicación erronea de la Ley 4/2012, y en quinto lugar, los efectos restitutorios de esa nulidad. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de Dª. Penélope y D. Jose Ángel, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Analizando las alegaciones de la parte recurrente se comenzará por la relativa al error en la normativa aplicable, al entender que se debe aplicar la Ley inglesa. Sobre esta cuestión al reiterar que la ley aplicable al contrato es la ley inglesa de conformidad con la cláusula S de los términos y condiciones y que no resulta de aplicación la ley española- realmente es una reiteración de lo expuesto en la declinatoria de jurisdicción planteada y que fue desestimada por Auto de esta Sala de fecha 21 de marzo de 2019, y que a su vez seguía los criterios de esta AP Sección 4ª en los Rollos de Apelación 126/2018, 78/2018 y 64/2018 que declaraban competentes a los Juzgados españoles para el conocimiento de asuntos como el que nos ocupa. Por lo tanto, ha de darse por reproducida la fundamentación allí expuesta que ya hacía alusión a los autos de pleno dictados por esta Sala.

Partiendo de ello, la parte apelante vuelve a mantener en el recurso de apelación que la ley aplicable es la ley inglesa por así haberse previsto expresamente en el contrato.

Sobre esa cuestión se pronunciaba expresamente el Auto nº 214/2019 de fecha 31/05/2019 que señala:

' QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).

En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:

1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia 'con carácter exclusivo' a dicho Tribunales.

2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.

Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: 'Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes'; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.

(...)

Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:

1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio

2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.

3º Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.

En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies (LOPJ ) ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: 'Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro'. Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.

Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada 'CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U', por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.

En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos'.

A ello hemos de añadir lo expuesto también por esta Sala en sentencia de fecha 28 de junio de 2019 (posterior al auto que resuelve la declinatoria) dictada en el Rollo de Apelación 626/2018 donde decíamos:

'Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que 'el presente contrato se rige por la legislación inglesa', de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor'.

Y es que al ostentar los demandantes la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza', de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO :Examinando los dos contratos firmados por la partes, se observa lo siguiente el primer contrato aparece firmado en fecha 29 de agosto de 2012, siendo la entidad vendedora Continental Resort Services SLU, estableciendose en el punto 4 del contrato que los puntos fraccionales no transfieren, ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada. Entendemos que la propiedad descrita abajo con el sólo propósito de identificarla con propósito de su venta en la fecha de venta de acuerdo con las reglas y la subsecuente distribución al propietario de la apropiada una cincuentaidosava parte ( o multiplos de) retenida en fiducia para el Propietario. En el Detalle de los Derechos Fraccionados, se establece que se conceden 3.105 puntos, y que el primer año de ocupación 2013. Resort indentificado PAR H107. Resort Club la Costa Paradise. En la cláusula quinta se dice que todos los pagos deberan realizarse a favor de Continental Resort Services SLU .

Y el segundo aparece firmado en fecha 26 de agosto de 2015, en la que aparece la entidad Club la Costa (UK) Sucursal en España, como compañía vendedora, estableciendose en el punto 4 del contrato que los puntos fraccionales no transfieren, ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada. Entendemos que la propiedad descrita abajo con el sólo propósito de identificarla con propósito de su venta en la fecha de venta de acuerdo con las reglas y la subsecuente distribución al propietario de la apropiada una cincuentaidosava parte ( o multiplos de) retenida en fiducia para el Propietario. En el Detalle de los Derechos Fraccionados, se establece que se conceden 2910 punto, y que el primer año de ocupación 2017. Resort indenficado Suite 842. Semana 30, Resort Santa Cruz Suites. En la cláusula quinta se dice que todos los pagos deberan realizarse a favor de Club la Costa (UK) Sucursal en España.

Pues bien examinando los contratos anteriormente citados se observa que efectivamente no existe solidaridad, ya que del contenido de los mismos se observa que cada entidad responde única y exclusivamente del contrato firmado en el que aparece como vendedora y receptora del dinero, no siendo suficiente el hecho de pertenecer al mismo grupo empresarial para que exista responsabilidad solidaria, quedando acreditado la legitimación pasiva de las demandadas, al ser dirigidas las demandas contra las entidades que figuran como vendedoras en el contrato, siendo las mismas la que reciben los pagos.

Por lo tanto el motivo de la falta de responsabilidad solidaria es admitido, siendo rechazado el de falta de legitimación pasiva.

CUARTO:Se analizará ahora el error en la aplicación de la jurisprudencia sobre la Ley 4/2012 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Sostiene el recurrente en estos dos motivos del recurso que la sentencia de instancia aplica la jurisprudencia referida a la Ley 42/98, cuando el contrato litigioso se regiría, de no aplicarse la ley inglesa, por la Ley 4/2012. Y sentada esa premisa, considera el recurrente que el contrato litigioso está amparado por el artículo 23.8 de la Ley 4/2012, pues no se constituye un 'aprovechamiento por turno de bienes inmuebles' regulado en el Título II de dicha Ley, sino un aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico al que le es de aplicación solo el Título I de la referida Ley, pues se trata de un derecho personal o 'asociativo'.

Sentada la premisa en el Fundamento de Derecho anterior de que ha de aplicarse la ley española, por la fecha del contrato, esta ha de ser la Ley 4/2012, como bien se hace en la sentencia recurrida.

La Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, y mantiene los principios rectores de la anterior la Ley 42/98.

La Magistrada de Instancia aplica la Ley 4/2012 en el FD V de la sentencia y, con cita de los arts. 23 y 30.1.3º de dicha ley, concluye la nulidad del contrato por una falta de determinación de su objeto '...por cuanto que el derecho de aprovechamiento no recae sobre un alojamiento concreto, entre otros motivos, por cuanto que el edificio no está descrito con precisión, ni consta referencia alguna a sus datos registrales, ni se especifica el periodo determinado de utilización'.Y la Sala comparte dicha fundamentación ya que el TJCE, en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04), declaró que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble, no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985.

Tal y como recoge la Juez de Instancia ' En los contratos, suscritos en fecha 29 de agosto de 2012 y 26 de agosto de 2015, solo se aluden a unos puntos, con una vaga identificación del Resort correspondiente, concluyendose con la existencia de una absoluta falta de determinación de su objetoy como bien se recoge esto vulnera el artículo 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012, por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto, y tampoco cumple el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que la propiedad en el Club de Propietarios llegará a su fin con su venta.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia de Pleno de 16 de enero de 2017, si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en julio de 2015. En cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE (RCL 1978, 2836), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que '... no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'.En definitiva, como expone la Magistrada de Instancia, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto.

A ello hemos de añadir, que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el articulo 24 de la Ley 4/2012, puesto que la clausula 'G', Duración de la Propiedad dice : un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la fecha de venta de la propiedad asignada cuanto el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero.Como es explica en las Normas, el Club de socios de derechos fraccionados continuará por si mismo hasta finales de 2040, mientras continue teniendo propiedades'

Ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato y lleva a considerar que, efectivamente, no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta, lo que supone vulnerar lo dicho sobre esta cuestión por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio.

Otro tanto cabe decir sobre la identificación del objeto del contrato. La Ley 4/2012, en su artículo 30. 1. 3º señala que el contrato deberá expresar una 'Identificación del bien inmueble mediante su referencia catastral, descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina'

Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino 'precisa',es decir, añade un 'plus' de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al 'alojamiento' sobre el que recae el derecho, es decir, la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Por último, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

Nada de ello consta en el contrato aportado, ni aun considerando parte del mismo la documentación complementaria entregada a los compradores, pues en los documentos de compra solo figuran como datos identificativos del bien adquirido Resort indentificado PAR H107. Resort Club la Costa Paradise y Suite 842. Semana 30, Resort Santa Cruz Suites'

Finalmente, sobre la cuestión planteada de que el contrato litigioso está amparado por el artículo 23.8 de la Ley 4/2012, pues no se constituye un 'aprovechamiento por turno de bienes inmuebles' regulado en el Título II de dicha Ley, sino un aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico al que le es de aplicación solo el Título I de la referida Ley, pues se trata de un derecho personal o 'asociativo', ha de ser resuelta en la línea de la doctrina sentada por esta AP para casos idénticos y con similar argumentación (véanse SS. AP Sec. 5ª de 3-12-2020 y 31-3-202). En efecto, si bien de forma confusa, en perjuicio del consumidor, se intenta por la mercantil vendedora que el objeto del contrato no tenga la claridad suficiente, para así eludir el régimen normativo imperativo impuesto en la vigente Ley 4/2012 cuando se trata de un bien turístico inmueble, protección que dispensa el Título II (normas especiales sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico), al ser objeto de compra 1/52 ava parte de un inmueble, la naturaleza del contrato es mixta, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, que, sin embargo, se vincula a una cuota indivisa de la propiedad, manteniendo en el contrato y documentación complementaria la denominación propiedad/propietario en varios apartados, en contra de la prohibición establecida en el artículo 23.4 de la Ley 4/ 2012. En ningún caso se transfiere exclusivamente un derecho de uso y menos aún de mera pertenencia a un Club de vacaciones (interpretación literal del contrato) que pudiera hacer aplicable la excepción contemplada en el artículo 23.8 de la Ley 4/2012. En consecuencia, al vincularse el contrato a una cuota indivisa de propiedad, es nulo, en aplicación del artículo 23.7 de la Ley 4/2012, que establece: 'El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos'.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO : Porúltimo en cuanto a los efectos restitutorios de la nulidad. La parte demandante mantiene que el precio del primer contrato fue de 7.578 libras y el segundo de 10.441 libras, que fueron financiadas a instancias de la propia vendedora que actuó como intermediaria, lo que supuso un sobrecoste de 2.076 libras en el primer contrato ( total 9.654 libras) y 1.874 libras en el segundo ( total 12.315 libras). Que hacen un total de 21.969 libras.

A esta cantidad habrá que añadir las 56.476 libras, ya pagadas con anterioridad en especie al Club Costa en el primer contrato 43.021 Libras y 13.455 libras en el segundo contrato.

Frente a esta petición por la parte recurrente se solicita que debe tomarse como base única y exclusivamente las cantidades entregadas por los demandantes que serían de 7.578 Libras por el primer contrato y 10.441 libras por el segundo. Y teniendo en cuenta además que la duración del contrato debe ser de 19 años.

Por lo que se refiere al pago en especie, se recoge en la sentencia de fecha 27 de enero de 2017 del Tribunal Supremo 'Mediante los contratos de 18 de noviembre de 2009 y de 10 de febrero de 2010, sin abonar precio, las partes procedieron a canjear los derechos correspondientes a las semanas adquiridas mediante el contrato de 17 de noviembre de 2008 por derechos correspondientes a otras semanas en otros apartamentos. Hubo por tanto una modificación del objeto del contrato concertado inicialmente y no la contratación de nuevos derechos de aprovechamiento. Puesto que, para los contratos como el concertado entre las partes en 2008, celebrados 'al margen de la Ley', el art. 1.7 de la Ley 42/1998 establece la nulidad 'de pleno derecho', hay que concluir que no cabe confirmación del contrato mediante la celebración de otros contratos con la misma estructura que el primero (adhesión a un club, falta de cumplimiento de todas las exigencias de contenido e informativas previstas en la Ley). Siendo nulo el contrato de 17 de noviembre de 2008 son nulas también las modificaciones objetivas de 2009 y 2010 y por ello, como consecuencia de la restitución propia de la nulidad, la demandada recobra los derechos que adquirieron los demandantes en virtud de tales contratos.

Y en cuanto a los efectos restitutorios de la citada nulidad continua la sentencia poniendo de manifiesto ' En consecuencia, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero'

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, consta efectivamente queda acreditado que se pagó en especie al Club Costa en el primer contrato 43.021 Libras y 13.455 libras en el segundo contrato. Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

Por lo que se refiere a la duración del contrato, sobre esta cuestión se alega fundamentalmente que ha existido error por el Juez de Primera Instancia , ya que considera la parte apelante que la duración del contrato 19 años.

Así en la claúsula G, de los do contratos firmados en lo que se refiere a la Duración de los contratos, se dice 'G', un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la fecha de venta de la propiedad asignada cuanto el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero.

Y en las reglas para la venta de la propiedad, se dice en el punto 9.1 cada propiedad asignada será vendida en su respectiva Fecha de Venta, lo cual ocurre en la fecha especificada en el Certificado de Derecho Fraccional de la Propiedad Asignada, salvo que el Vendedor, a su absoluta discrección, posponga la fecha de venta desde la fecha de venta hasta dos años. Por consentimiento unánime de los Propietarios de la Propiedad Asignada dado por escrito, la venta puede ser pospuesta por tal periodo como se acuerda en tal consenso.

Y en el punto 9.2.9, se recoge en caso de que no se venda una Propiedad en 18 meses tras la Fecha de Venta, o antes por acuerdo, entonces el Vendedor convocará una junta genera del Propietarios en la cual todos los Propietarios decidirán si continuan usando la propiedad y en que términos. Hasta que la propiedad no sea vendida, el Promotor o el Administrador concertaran alquileres de la Propiedad y los frutos del alquiler, una vez deducidos los gastos, serán distribuidos periodicamente entre los propietarios.

Pues bien tal y como se recoge en la sentencia de la A.P. De Tenerife de fecha 29 de junio de 2021 ' Y en cuanto a la duración del contrato, debe igualmente recordarse lo establecido sobre esta misma cuestión en esta última sentencia citada, de 22 de febrero de 2021 : 'TERCERO.- En cuanto a la duración del contrato, , aplicando lo dispuesto en el art. 4 (con remisión a los arts. 2 y 3) de la Ley 4/2012 , el contrato litigioso debe considerarse indefinido, lo que conlleva su nulidad. Y ello porqué la confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas. La mención de que el régimen terminará cuando se venda la propiedad asignada y que el 2.032 comenzará el proceso de reventa, no da seguridad alguna sobre la duración, pues puede producirse la venta o no, de otra parte, el contrato permite la permuta y adquisición de otra propiedad asignada con carácter vitalicio. Dicha indeterminación no puede valorarse en el sentido de que el contrato cumpla la norma imperativa según la cual su duración no puede superara los 50 años.'

Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

Por último en cuanto a la financiación, como se recoge en el rollo 762/2018 :

La Magistrada de Instancia expone en el Fundamento de Derecho II párrafo final: 'La demandada Continental Resort Services S.L.U. ha reconocido el abono por parte de los demandantes del precio, y la financiación obtenida por el importe hoy reclamado que constituye el total desembolsado, precio del contrato y perjuicio causado. Declaración de nulidad que produciría la recíproca devolución de las prestaciones (aun cuando no se haya formulado reconvención), en el caso de que se hubiera acreditado el disfrute durante las fechas indicadas por la demandada, cosa que no se ha hecho'. Esto es; la Magistrada de Instancia concluye que el perjuicio causado es el importe total desembolsado, a lo que habría de descontar el importe por las semanas disfrutadas pero, no acreditado este último dato, conceda la indemnización total solicitada.

Podemos comprobar en autos que, en el contrato de compraventa de fecha 21 de agosto de 2013, consta que el precio de compra asciende a 14.519 libras y la membresía a 830 libras, siendo el precio total de 15.349 libras añadiéndose la palabra 'Financiado'. Se aporta además el contrato de préstamo que carece de fecha y de firma alguna, siendo la entidad prestamista Hitachi Capital pero apareciendo como 'proveedor (intermediario del crédito)...CLC Resort Developments Ltd, Club La Costa Resorts anda Hotels, Urb. Marina del Sol, Ctra, De Cádiz km 206 29649, Inhouse, Mijas Costa, Málaga'. Este domicilio coincide con el de la demandada en autos Continental Resort Services.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la nulidad del contrato de préstamo vinculado al de transmisión de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Así, la sentencia del Pleno de 28 de abril de 2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictada en el recurso número 2764/2012 -aunque referida a la Ley 42/1998- declaraba que, en los contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles sujetos a la Ley 42/1998, la nulidad del contrato de financiación, a instancia del adquirente, también estaba comprendida en el artículo 12 de dicho Texto legal, precepto que disponía en su párrafo primero que 'Los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con él quedarán resueltos cuando el primero desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el art. 10'.

Pero el problema en el caso de autos estriba en que la parte actora en la instancia en ningún momento solicitó la nulidad del contrato de préstamo vinculado ni demandó a la entidad prestamista, sino que se limitó a solicitar la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos y reclamar como indemnización el total de las cantidades abonadas que estaban constituidas por el precio establecido en el contrato más el precio satisfecho por la financiación. En todas las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo -sentencia de fecha 15 de enero de 2015, rec. 3190/2015 , 28 de abril de 2015, rec. 2764/2012 y 28 de septiembre de 2018, rec. 486/2016 - y en las dictadas por las distintas Audiencias Provinciales -entre otras sentencia AP de Madrid de fecha 23/5/2019 , 14/5/2019 , AP de Barcelona 29/3/2019 - la acción ejercitada era la de nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos y la de nulidad del contrato de financiación que se decía vinculado al mismo y era demandada no solo la vendedora en el contrato sino también la entidad prestamista. Pero en el caso de autos no es así, y la parte actora en ningún momento ejercitó la acción de nulidad del contrato de financiación que dice vinculado al contrato de compraventa. En tal sentido el suplico de la demanda se limitaba la solicitar la nulidad del contrato de fecha 21 de agosto de 2013, con carácter subsidiario la anulabilidad del mismo por vicio en el consentimiento y la condena dineraria de la entidad Continental Resort Services a devolver el precio pagado en el que la parte incluía el total abonado una vez financiado. Y en el acto de la audiencia previa únicamente se solicitó el rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegando que se trataba de una obligación solidaria. Formulado así el suplico de la demanda no es posible en esta alzada valorar la vinculación de ambos contratos y declarar, en su caso, la nulidad del contrato de financiación, lo que nos lleva a revocar en tal aspecto la sentencia dictada en la instancia.

Por lo tanto, declarada la nulidad de los contratos , la cantidad a devolver por las entidades demandadas, vendrá determinada por el precio pactado en dichos contratos proporcional al tiempo que restara de vigencia del contrato.

Y atendiendo a lo anteriormente expuesto habrá que tener en cuenta que en el contrato de fecha 29 de agosto de 2012, el precio pagado era de 7.578 libras, mas el precio en especie 43.021 libras, lo que hace un total de 50.599 libras, y el primer año de ocupación fue en el 2013. En el primer contrato ha habido 5 años de ocupación.

En el contrato de fecha 26 de agosto de 2015, el precio pagado fue de 10.441 libras, y el pago en especie de 13.455 libras, lo que hace un total de 23.896 libras, y el primer año de ocupación fue en el 2017. Este contrato ha habido 1 año de ocupación.

Siendo la demanda presentada en octubre del año 2017.

Luego por el primer contrato corresponde la cantidad de 45.541 libras, y por el segundo, la cantidad de 23.418,08 libras.

SEXTO :Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso planteado, y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Fallo

FALLAMOS : Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de las entidades Club La Costa UK PLC Sucursal España y Continental Resort Services, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Feungirola, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de decretar la nulidad del contrato celebrado entre las partes en fecha 29 de agosto de 2012, condenando a la entidad demandada Continental Resort Services SL, a abonar a la actora la cantidad de 45.541, libras. Y decretar la nulidad del contrato celebrado entre las partes en fecha 26 de agosto de 2015, condenando a la entidad demandada Club La Costa (UK) Sucursal España a pagar a la actora la cantidad de 23.896 libras, confirmando el resto de la resolución.

Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'