Sentencia Civil Nº 292/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 10 de Junio de 2004

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 91/04

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Amor Martínez Atienza

Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a 10 de junio de dos mil cuatro.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 292/04

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Jose Augusto , representado por el Procurador Sr. Saura Ruiz, y asistido por la Letrada Sra. Alonso Hernández, por la parte demandante Dª. Celestina , representada por la Procuradora Sra. Prats Arango, y asistida por el Letrado Sr. Caballero y Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Serra Abarca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, en los autos de juicio separación número 33/03, se dictó en fecha 16-07-03 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la separación matrimonial de los cónyuges litigantes DÑA. Celestina y D. Jose Augusto, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1ª.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando , salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Los hijos menores de ambas partes, Luis María y Raquel, sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán bajo la guardia y custodia de la madre.

3º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio en fines de semana alternos, desde el viernes a las dieciocho horas hasta el domingo a las veintiuna horas. Asimismo, se autoriza al padre a fin de que pueda recoger al menor , Luis María, de la actividad extraescolar de fútbol que realiza y llevarlo hasta el domicilio materno, como también recogerlo y devolverlo los sábados por la mañana que el niño desee realizar dicha actividad, debiendo siempre preavisar el padre a la madre con al menos 24 horas de antelación que va a realizar dicha recogida relativa a la actividad extraescolar. Se señala también los siguientes periodos vacaciones que el padre tendrá consigo a sus hijos:

-Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden.

-Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

-Semana Santa.- Años Pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

4º.- Se señala la cantidad de MIL DOSCIENTOS (1.200) EUROS en concepto de alimentos a favor de los hijos, cantidad que el demandado ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Dicha cantidad se incrementará en otros doscientos euros en el caso de que se produzca el desahucio de la vivienda conyugal , debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los hijos.

5º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar, sitos en Alicante, CALLE000 nº NUM000, NUM001 a la parte actora y a los hijos menores del matrimonio.

6º.- Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de DOSCIENTOS (200) EUROS mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, que el demandado abonará mensualmente en la cuenta corriente que a tal efecto designe la esposa, durante el plazo máximo de tres años.

7º.- No ha lugar a acordar el pago por el demandado de los prestamos y demás cargas asumidas por la parte actora constante el matrimonio.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 91/04, señalándose para votación y fallo el día 9-06-2004.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar entrando en las cuestiones de fondo planteadas, comenzando por la causa de separación, de la conjunta valoración de la prueba no es atendible la imputación de la causa de separación alegada por la parte actora hoy apelante, dado que si bien ella considera que la causa de separación imputable al esposo es el abandono del hogar familiar y de los deberes familiares, no obstante, de la lectura de la contestación de la demanda resulta que surge en la pareja una trepidante desaparición de la "affectio maritalis", lo que producía entre ambos, peleas y discusiones que se inician en el

año 2001 hasta que optaron por separarse de hecho, y tomar una decisión vía judicial. Pues bien , de todas estas circunstancias no se puede sino colegir que entre los esposos desapareció el afecto marital que hizo insostenible la convivencia, sin que sea imputable a ninguno de ellos ninguna concreta causa sino la general de la falta de la affectio maritalis , que como dice la jurisprudencia es suficiente para decretar la separación, como con acierto señaló el Juzgador a quo, por lo que el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

La violación de los deberes conyugales establecidos en el Art.66 CC, en el Art.67 CC y en el Art.68 CC, que constituye una de las causas de separación matrimonial recogida en el Art.82.1 CC , pone en evidencia la falta de interés, por parte del cónyuge o cónyuges que incurren en dicha violación , de continuar con la convivencia y el lazo conyugal que surge del matrimonio con sus correspondientes Derechos y deberes. La AP Madrid 22-02-02 establece que se trata, en definitiva de la desaparición del afecto conyugal que debe presidir todo matrimonio y sin el cual es muy difícil, si no imposible, la convivencia entre los cónyuges.

SEGUNDO.- Con relación a las medidas adoptadas en la sentencia de apelación ambas partes discrepan de la cuantía de la pensión de alimentos concedida para sus hijos, solicitando por la parte demandante el aumento de la pensión a la cuantía de 2750 euros y quince mensualidades que se corresponderían a las tres pagas extraordinarias que percibe el demandado; Asimismo solicita que la pensión compensatoria se aumente en la cuantía de 1000 euros y sin límite de plazo y que se le abone el 50% de los préstamos concedidos por la Caixa y Barclays Banc, el alta del colegio de procurador y las cantidades abonadas al psicólogo y por la parte demandada se solicita la reducción de la pensión compensatoria, la atribución de la guarda y custodia de sus hijos y con carácter subsidiario en el supuesto de que no se admita , la reducción de la pensión de alimentos a la cuantía de 300 euros por cada hijo. Coincidiendo ambos, si bien por razones diversas, en la supresión de la cantidad que debe abonarse en concepto de alquiler de una vivienda por parte de la Sra. Celestina en el supuesto que se produzca el deshaucio de la vivienda conyugal.

Con relación al régimen de custodia establecido en la Sentencia debe ser confirmado el criterio mantenido en primera instancia, como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia, el principio fundamental que ha de presidir la determinación de la guarda y custodia de los menores de edad es el de la protección de los hijos, o "favor filii". Por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores en las situaciones de crisis matrimoniales , sin desconocer que los padres gozan del Derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este Derecho -deber de los padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda; en el caso presente, para determinar en qué consiste el interés de la menor debe atenderse a las conclusiones del informe pericial favorable a la continuidad de la guarda materna no solo por la dedicación de esta más intensa en el cuidado y atención de los niños al no ejercer actividad laboral sino también por la declaración de los hijos, de doce y diez años de edad, que manifestaron la preferencia de vivir con su madre , opinión que no puede desconocerse, por todo ello , debe confirmarse el pronunciamiento del Juzgado que atribuyó la guarda de los niños a su madre, pues así se deduce la conveniencia de que continuen conviviendo con la madre del informe psicológico que recoge el deseo de los hijos menores de vivir con la misma, sin que se acredite la manipulación por parte de esta hacia los niños para emitir la declaración sobre la preferencia manifestada.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe recordarse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC EDC 1889/1) , es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (S.S.T.S. 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 EDJ 1986/8750 , 18 mayo 1987 EDJ 1987/3845 y 28 septiembre 1989 EDJ 1989/8447). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SST.S. 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 EDJ 1970/660 , 9 junio 1971 E.D.J. 1971/358 y 16 noviembre 1978 EDJ 1978/421) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista.

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación , por lo que, tomando en consideración las necesidades de los hijos, procede, igualmente, la confirmación de la Sentencia en este punto, reproduciendo lo manifestado en el fundamento jurídico sexto de la misma, respecto a lo adecuado de la cuantía por las necesidades de los niños y las posibilidades económicas de quien los debe prestar , cantidad que se considera ajustada sin que proceda un aumento de la pensión ni de las mensualidades a quince correspondientes a las tres pagas extraordinarias que percibe el demandado; Por otro lado a pesar que se alega por el demandado la imposibilidad de satisfacer con su sueldo la cantidad fijada para pensión de alimentos, no procede disminuir la cuantía por los propios argumentos expuestos en la Sentencia en cuanto al nivel de vida que llevaba la familia, con anterioridad a la separación de la que participaban sus hijos, como así se acredita de los gastos asumidos por él con antelación al proceso judicial de separación y teniendo en cuenta que el Sr. Jose Augusto además del sueldo que percibe, recibe otro tipo de ingresos derivados de la participación en sociedades, no procede disminuir la pensión de alimentos.

CUARTO.-Con relación a la pensión compensatoria debe ser confirmada la Sentencia en cuanto a la duración temporal de la pensión compensatoria durante el plazo de tres años , tiempo que se considera prudencial para el desarrollo progresivo de su profesión, ahora bien, en cuanto a la cuantía fijada atendiendo a las circunstancias expuestas y en especial el inicio profesional por parte de la esposa, procede un aumento de la pensión compensatoria habida cuenta del desequilibrio económico de la misma tras producirse la separación, que debe fijarse en la cuantía de 400 euros durante el plazo de tres años fijado en la Sentencia.

En cuanto al abono de la mitad de los préstamos solicitados por la Sra. Celestina, de forma personal así como las cuotas de incorporación al colegio profesional, debemos confirmar la Sentencia, teniendo en cuenta que existe separación de bienes y las obligaciones contraídas por cada uno de ellos frente a terceros serán de su exclusiva responsabilidad, sin perjuicio de que los bienes adquiridos con el dinero obtenido con los préstamos sean propiedad del adquirente de los mismos , no acreditándose por otra parte que los préstamos obtenidos hayan sido destinados al levantamiento de las cargas familiares.

Por último a pesar que ambas partes discrepan de la cuantía concedida en concepto de alquiler de vivienda paran el supuesto que se produzca el deshaucio de la vivienda familiar, debe ser confirmado este extremo, pues aún siendo cierto, como alegan ambas partes que no se ha producido el deshaucio, también lo es , que es una circunstancia que puede producirse y su determinación en la Sentencia dictada es adecuada como previsión, reiterando lo expuesto en la Sentencia dictada respecto a la necesidad de la madre de proveer de una vivienda para sus hijos, que conviven con ella , al cesar el padre de abonar el alquiler de la vivienda donde actualmente viven.

QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto deben ser impuestas las costas de su recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la L.E.C. y sin hacer expresa imposición de costas respecto al recurso de apelación interpuesto por Dª Celestina al ser estimado parcialmente el recurso de apelación según lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto, representado por el procurador Sr. Saura Ruiz, contra Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 16-07-2003, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas de su recurso en esta instancia.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Celestina, representada por la Procuradora Sra. Prats Arango, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 16-07-2003, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar como pensión compensatoría la cuantía de 400 euros, confirmando los demás pronunciamientos de la Sentencia dictada, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.