Sentencia Civil Nº 292/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 113/2005 de 30 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00292/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 113/05

Autos nº 345/03

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 292/05

En Palma de Mallorca, a treinta de junio de dos mil cinco.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre condena a obligaciones de hacer, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada la DIRECCION000, de San José, Ibiza, y en su representación en la alzada el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª JUAN-JOSÉ PASCUAL FIOL, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª IMACULADA BARRIOS MORENO, y como parte demandada-apelante SUPER ENERI S.L., y en su representación en la alzada el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª JOSÉ-LUIS NICOLAU RULLÁN, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª FRANCISCO JAVIER MARIÑO; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza en fecha 18 de octubre de 2004 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de derechos y condena de hacer, seguidos con el número 345/03, de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía en su Fallo:

"Que, estimando como estimo en todas sus partes la demanda de Juicio Declarativo Ordinario seguido ante este Juzgado con el número estadístico 345/03 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante la DIRECCION000, en el término municipal de Sant Josep, representada procesalmente por el Procurador D. JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ y asistida por la Letrado D/a. INMACULADA BARROSO, y de otra como demandada la Entidad mercantil SUPER ENERI S.L., representada por la Procuradora D/ña. ANA LÓPEZ WOODCOCK y asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MARIÑO GONZÁLEZ, debo declarar y declaro que las obras realizadas por la Entidad demandada SUPER ENERI S.L. consistentes en la transformación de los locales comerciales del número 26 al número 46, a excepción el número 37, en viviendas, suponen una modificación inconsentida en la estructura del DIRECCION000 que afecta al título constitutivo y los Estatutos de la Comunidad y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la referida parte demandada SUPER ENERI S.L. a que en el término que se determine en ejecución de Sentencia, proceda a la demolición de las obras y a la restitución de los locales transformados y de anterior referencia a su estado y destino original, así como a estar y pasar la parte demandada por tal declaración, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.- El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de

Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada tras la aportación de los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

CUARTO.- En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, seguido por los trámites del juicio ordinario, la

parte actora, DIRECCION000 de San José, Ibiza, acciona frente a la entidad SUPER ENERI, S.L., a fin de que se declaren como obras inconsentidas por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS todas las realizadas para la conversión en viviendas de los veinte locales de la planta primera (locales

26 al 46 a excepción del número 37) del Edificio descrito, y su obligación de restituirlos a su estado y finalidad anterior. En este sentido, sostenía la actora que en el año 2.001 la entidad demandada empezó a realizar, sin el preceptivo permiso de la Comunidad, obras tendentes a convertir los veinte locales comerciales en diez viviendas, obras que llevaron aparejadas

una serie de modificaciones en elementos comunes del Edificio que la demandada llevó a cabo a su libre albedrío, continuando con las obras a pesar de todas las advertencias realizadas y

de los intentos de avenencia por parte del resto de copropietarios. Explicaba que la referida transformación de locales en viviendas-apartamentos, perjudicaba al resto de los propietarios ya que, además de la alteración de elementos comunes, el inmueble había sido originalmente destinado a

Centro Comercial, por lo que perdía su primitiva naturaleza. Se refería, asimismo, que desde el comienzo de las obras la Junta de Propietarios llevó a cabo actos indicativos de su rechazo a las mismas, tales como la convocatoria y celebración en fecha 27-02-01 de una junta general extraordinaria para tratar el asunto, junta a la que asistió Dº Arturo como administrador de la demandada y alegó que le bastaba el permiso

del Ayuntamiento, sin tener en cuenta la opinión en contra de la Comunidad, a pesar de la cual, y de los apercibimientos amistosos, aquél continuó realizando las obras; se volvió a tratar el asunto en la reunión anual ordinaria de la Comunidad, que fue celebrada el día 7-03-01; obtenida por la entidad demandada la licencia de obras del Ayuntamiento, se solicitó la inscripción en el Registro de la Propiedad del cambio de destino, de locales a viviendas, cumpliendo con lo estipulado en el artículo 30 de los Estatutos de la Comunidad, aunque no pudo llevarse a cabo la inscripción solicitada por la demandada, suspendiéndose porque no se había acreditado el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios; al ser un defecto subsanable, la demandada cambió la denominación de "vivienda" por el de "estudio", procediendo a su inscripción registral; en la junta extraordinaria celebrada el día 3-08-02, se trató de manera específica el asunto de las obras, acordándose crear una comisión que se encargara de estudiar el tema y posponerlo hasta la siguiente Junta, la que tuvo lugar en fecha del día 26-10-02 y en la que se acordó por los propietarios iniciar acciones legales en relación los elementos afectados, por lo que se acude a la vía judicial al haberse intentado sin efecto un acto de conciliación de manera previa a la interposición de la demanda originadora del presente litigio. En dicha demanda se terminó suplicando que, tras los trámites correspondientes, se dictara sentencia por la que se declarara que las obras realizadas por la demandada suponían una modificación inconsentida de la estructura del edificio, la cual afectaba al título constitutivo y a los Estatutos de la Comunidad, condenándole a la demolición de las mismas y a la restitución de todos los locales transformados a su estado y destino original, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso a las pretensiones

actoras alegando básicamente lo que se dirá: los Estatutos de

la Comunidad permitían que los locales se destinaran a "estudios"; las obras se iniciaron con las debidas licencias administrativas y con la aprobación de la Comunidad de propietarios actora, según se desprendía de la propia documentación acompañada con la demanda, en especial la copia del acta de la junta de fecha 7-03-01, haciendo hincapié en la mala redacción del acta de ésta y en que ningún comunero había impugnado el acuerdo alcanzado, por lo que no era lícito a la Comunidad ir en contra sus propios actos; que incluso los copropietarios de los locales números 21 a 25 habían exigido determinadas condiciones para la práctica de las obras, las cuales habían sido cumplidas por la entidad demandada, extremos que decía acreditar con las documentales que aportaba; en

cuanto a los elementos comunes, en el Juzgado de igual clase número 7 de Ibiza se seguía procedimiento, el ordinario número 406/03, instado por la Comunidad de Propietarios demandante y

en la que la demandada había formulado reconvención y solicitado la acumulación del presente procedimiento; reiteraba que la demandada había transformado sus locales en estudios con el consentimiento de la Comunidad actora, habiendo obtenido la correspondiente licencia municipal de obras; se negaba que el cambio de uso perjudicara al resto de copropietarios; formulaba alegaciones relativas a las juntas celebradas, y sostenía que la Comunidad actuaba de manera discriminatoria ya que otros copropietarios habían hecho obras y la Comunidad había dado su consentimiento; que la demandada había inscrito en el Registro de la Propiedad el cambio de uso; que la Comunidad no podía ir contra sus propios actos y modificar con una junta posterior los acuerdos válidos que habían sido alcanzados en una junta anterior; concordaba que no habían acudido al acto de conciliación, explicando que no había nada que conciliar con la demandante. Terminó suplicando que se tuviera por contestada la demanda y por opuesta a la misma, y, en su día, tras los trámites pertinentes, se dictara sentencia por la que se desestimara la demanda inicial, con absolución de la demandada, e imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia comenzó explicando el contenido de los Estatutos de la Comunidad, inscritos en el Registro de la Propiedad nº 2 de Ibiza, en cuyo artículo 7 se establece "El destino los locales será: garajes, almacén, pequeña industria, comercios, servicios, estudios y oficinas, sin más limitaciones en cuanto al uso y apertura de los locales que los establecidas en las Ordenanzas municipales", por lo que no sólo vinculan a los comuneros, sino que son oponibles frente a terceros, no obstante, en el título constitutivo se recoge también lo siguiente: "Edificio denominado "Centro Comercial Es Caló", destinado esencialmente al comercio, así como oficinas, almacenes y garaje. Se desarrolla en forma de "L", cuyos brazos forman un ángulo de 106 grados y abrazan como elemento singular a una torre de cuatro plantas de estilo ibicenco. La edificación principal se desarrolla en una planta sótano o semisótano, destinada esencialmente a aparcamiento, almacenar o cualquier uso compatible, plantas baja y primera destinadas fundamentalmente a locales comerciales o cualquier uso compatible, y unas pequeñas construcciones en las plantas segunda y tercera, destinadas a usos similares a las de las plantas primera y segunda"; contenido éste que exige, al igual que los Estatutos, unanimidad para su aprobación y modificación, al estar inscrito en el Registro de la Propiedad, produciendo idéntico efecto que aquellos.

Seguidamente la sentencia de instancia consideró probado, por no ser hecho controvertido entre las partes, que la

entidad demandada, SUPER ENERI S.L., propietaria de veinte locales de la primera planta del Edificio (del número 26 al número 46, a excepción el número 37), realizó durante el año 2001 una serie de obras en los mismos, transformándolos en diez viviendas, con la preceptiva licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de San José, expediente 220/2001, siendo la fecha máxima de iniciación de las mismas el 28 de Diciembre de 2001, y la fecha máxima de terminación el 28 de Diciembre de 2003; en segundo lugar, es hecho controvertido el relativo a que la realización de dichas obras afectó a elementos comunes así como a las superficies construidas, sin embargo, del informe obrante en autos, emitido por la arquitecto técnico Dª Patricia, judicialmente designada, ha quedado probado, y ello a pesar de no haber sido ratificado en el acto del juicio, dada su imparcialidad y conocimiento, que el local número 26 ha sido ampliado en su superficie al haber construido sobre una terraza exterior de paso, modificando sustancialmente la fachada de entrada y la fachada lateral izquierda, pasando de tener una superficie de 22,95 m2 a 77,95 m2; los locales del número 27 al 29, del 31 al 35, del 38 al 41 y del 44 al 45, inclusive, donde las obras no han ampliado la superficie, pero sí han variado la fachada de entrada, al igual que en los locales números 30 y 43, local 36 del que se ha separado una parte para la construcción de un almacén pero no se ha modificado la superficie, sí, en cambio la fachada, local número 46, se ha modificado la superficie del mismo, pasando de tener una inicial de 34,45 m2 a 89,45 m2, al haber construido sobre la terraza exterior lateral de paso, modificando su fachada; en tercer lugar, es hecho acreditado que la demandada, SUPER ENERI S.L., logró la inscripción del cambio de destino de los "locales" a

"estudios" en el Registro de la propiedad, pese a haberse suspendido inicialmente la intentada inscripción del cambio de destino de "locales" a "viviendas", al no haber obtenido el acuerdo unánime de la Junta de la Comunidad de Propietarios, poniendo así de manifiesto su abuso de derecho y mala fe, al haber realizado una acción consistente en la realización de unas obras de transformación de locales en viviendas, y, advertido del problema existente -al haberse suspendido la inscripción de dicha transformación, precisamente por no existir acuerdo unánime de la Junta de Propietarios para la misma-, lo que hace la entidad demandada, para ajustarse al artículo 7 de los estatutos, es un cambio de denominación, sustituyendo el término "vivienda" por el del "estudio", y ello a pesar de que las cédulas de habitabilidad obrantes en autos contienen la denominación de viviendas, es decir, ejecuta un acto en fraude de Ley al haberse amparado en los Estatutos de la Comunidad para conseguir un resultado prohibido en los mismos (artículo 6.4 del Código Civil)

Seguidamente, refirió la sentencia de instancia que el

hecho más controvertido es el relativo a si la junta de la Comunidad de propietarios celebrada el día 7.3.2001, autorizó o no la realización de dichas obras por parte de la entidad demandada; la prueba practicada, y más en concreto la documental aportada, ha acreditado que no se autorizó la realización de las mismas, con independencia de si el acta está redactada con mayor o menor claridad, porque, obviamente, de forma directa, clara y evidente D. Juan Pedro se opuso a las mismas, y así consta expresamente con el tenor literal siguiente "El Sr. Arturo comenta que él ha solicitado permiso a lo que el Sr. Juan Pedro le comenta que aunque se lo den está prohibido por la Comunidad, comentando que se opone ya que le molesta que existan viviendas porque cuando él compró lo hizo porque sólo eran locales"; asimismo, de forma indirecta Dª Pilar parece oponerse al obrar en dicha Acta " Doña. Pilar comenta que ella se ve perjudicada ya que todos los locales donde se ubica el suyo han sido transformados en viviendas y que sólo queda su local"; y, precisamente, el Registrador de la Propiedad suspendió dicha inscripción al no haberse aprobado la realización de las obras por unanimidad, concordando así con los hechos declarados probados en la sentencia; la entidad demandada, a sabiendas, sustituyó la denominación, para que así se pudiese practicar la inscripción registral del cambio de uso, por lo que no puede estimarse la alegación formulada por la dirección letrada de la entidad demandada con la máxima "venire contra factum propium", ya que en ningún momento existió la autorización por unanimidad exigida en la Ley de Propiedad Horizontal para la transformación de locales en viviendas llevada a cabo por SUPER ENERI S.L., y ello con

independencia de que ésta realizase obras a favor de la Comunidad, lo que no ha sido probado, ya que, si bien en el acta de la junta de de 7.3.2001 algún propietario (Sr. Pablo) preguntó a la hoy demandada, ¿Cuál sería el beneficio para la Comunidad?, comprometiéndose aquélla a realizar determinadas obras respetando todas las subidas y bajantes que existentes en la Comunidad, las declaraciones de las partes han sido absolutamente contradictorias, lo que no tiene mayor relevancia en base a lo manifestado, para la estimación de la demanda.

La sentencia considera también que el demandado ha transformado los locales en viviendas, al margen de la denominación que se les de, y, respecto de la caducidad de la acción alegada, consideró que ésta no puede prosperar toda vez que la junta de propietarios en ningún momento autorizó dichas obras, es más, en las juntas de propietarios posteriores se establecían, en el orden del día, medidas adoptar respecto del cambio de uso de local a vivienda, y máxime cuando ha quedado probado que la demandada ha realizado actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas, cuales son las obras

prohibidas en los Estatutos de la Comunidad (artículo 6.3 del Código Civil), siendo por ello nulo de pleno derecho y no estando sujeto a plazo de caducidad alguno.

En consecuencia, la sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la DIRECCION000 contra la entidad mercantil SUPER ENERI S.L., declarando que las obras realizadas por ésta, consistentes en la transformación de los locales comerciales del número 26 al número 46, a excepción el número 37, en viviendas, suponen una modificación inconsentida en la estructura del DIRECCION000 que afecta al título constitutivo y los Estatutos de la Comunidad, y, en su consecuencia, se condenó a la referida demandada, SUPER ENERI S.L., a que en el término que señalado en ejecución de sentencia proceda a la demolición de las obras y a la restitución de los locales transformados y de anterior referencia a su estado y destino original, así como a estar y pasar por tal declaración, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

TERCERO.- Frente a la citada resolución judicial se alza la parte apelante en base a los argumentos que

seguidamente se resumirán: admite como pacífico que la demandada, durante el año 2001, transformó veinte locales comerciales de su propiedad en diez viviendas en el DIRECCION000, si bien ello tuvo lugar con la preceptiva licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de San José; constituye la cuestión fundamental del presente procedimiento la de

determinar si dichas obras fueron consentidas o no por la Comunidad de propietarios actora, tal y como esta parte sostiene, o si, por el contrario, dichas obras fueron

realizadas sin tal consentimiento, como mantiene la actora y

así lo admite la sentencia recurrida; la prueba practicada a instancias de esta parte ha acreditado que dicha autorización

se produjo inequívocamente, no siendo lícito a la Comunidad actora el ir contra sus propios actos; del acta del a junta de 7.3.01, acompañada como documento nº 20 con la demanda inicial

y reconocida por la actora como acta autentica de la reunión celebrada dicho día, se desprende que la Comunidad autorizó a Súper Eneri S.L., para la realización de dichas obras, pese a

la mala redacción de dicho documento, el cual fue elaborado por el entonces Presidente de la Comunidad, Sr. Emilio, a cuya declaración nos referiremos posteriormente; en dicha junta general, convocada exclusivamente para tratar la transformación de los locales en viviendas llevada a cabo por mi representada, y a la que asisten el 100 % de los copropietarios del Edificio, se acuerda, y así se transcribe en la citada acta, "que la obra que se está realizando en el edificio no puede afectar a la

cubierta ni a los elementos comunes"; asimismo se manifiesta

que en dicha acta consta que "se le dice al legal representante de Súper Eneri S.L., que la obra debe de respetar todas las subidas y bajantes originales, que existen en la Comunidad, a

lo que el Sr. Arturo se muestra conforme, manifestando que limpiará toda la parte posterior del edificio&q uot;; ningún

comunero, pese a que todos estaban presentes, impugnó el

acuerdo ni realizó acción alguna tendente a paralizar las obras que se estaban llevando a cabo, obras de gran envergadura que

se concluyeron al mismo tiempo que mi principal, cumpliendo con las condiciones que se le habían impuesto para autorizar las mismas, llevaba a cabo las mejoras en el edificio a que se

había comprometido y que quedan acreditadas, no solo por la documental acompañada por esta parte con el escrito de contestación a la demanda, sino con la obtenida a instancias de la propia parte actora en periodo probatorio, remitiéndose a

las declaraciones prestadas al efecto; considera, en consecuencia, que queda acreditado que las obras de transformación de locales en viviendas, fueron autorizadas por la Comunidad de propietarios actora, que exigió a cambio una contraprestación de realizar determinadas mejoras en el edificio, mejoras que fueron llevadas a cabo por mi

representada y que se relatan en el hecho tercero de la contestación a la demanda, al que nos remitimos, careciendo de toda validez un acuerdo posterior, en más de dos años y medio, que pretende dejar sin efecto otro acuerdo anterior no

impugnado y ejecutado; la sentencia recurrida entiende que la caducidad de la acción, alegada por esta parte, no puede prosperar por cuanto que la junta de propietarios no autorizó dichas obras en ningún momento, contradiciéndose posteriormente por cuanto que, por un lado, mantiene que los actos realizados por la hoy demandada son nulos de pleno derecho y no están sujetos a plazo de caducidad alguno, mientras que más adelante mantiene la sentencia que "aunque el acuerdo de autorizar

dichas obras no fuese adoptado por unanimidad sino por mayoría no produce su nulidad de pleno derecho sino su anulabilidad"; cuando, siguiendo tal razonamiento, la acción ejercitada no sería admisible a tenor de lo dispuesto en el artículo 18-3ª de la Ley de Propiedad Horizontal, al haberse interpuesto la demanda 3 años después del acuerdo y más de 2 años y medio después de haberse finalizado las obras en cuestión; alega finalmente la vulneración del principio de igualdad en relación con el artículo 7 del Código Civil, por cuanto que se ha acreditado que distintos comuneros, concretamente las propietarias de los locales 47 y 49, convirtieron los suyos en sendas viviendas, y el propietario del local nº 2 construyó una rampa en terreno comunitario, y la Comunidad no adoptó ninguna medida contra los mismos, centrándose única y exclusivamente la reclamación contra la hoy demandada por no acceder a las desorbitadas pretensiones económicas exigidas por la Comunidad demandante para llegar a un acuerdo, lo que constituye un

ejercicio abusivo del derecho y una conducta constitutiva de mala fe procesal que no puede ser amparada por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, solicitó la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

La parte apelada se opuso a los motivos del recurso alegando, en esencia, lo que se pasa a referir: la contraparte saca claramente de contexto los comentarios del acta de 7.3.01, de los que no cabe extraer que se alcanzara el acuerdo unánime que se dice haber obtenido; no se refleja en el acta el pretendido acuerdo, para cuya plasmación ninguna preparación especial se precisaba en la persona del redactor del acta, el entonces presidente Sr. Emilio, pudiéndose apreciar en la misma acta, en lo que a la votación de presidente se refiere, como se expresa de modo formalmente correcto "sometido a votación el cargo de Presidente es elegido por mayoría", y "se somete a votación el cargo de Secretario siendo aprobado por unanimidad que el mismo recaiga en la persona de Dº Juan Antonio"; en definitiva, si se hubiera producido el acuerdo nada hubiera impedido reflejarlo correctamente en el acta de la Junta; la contraparte saca de contesto las declaraciones de los intervinientes en el juicio; cuestiona ésta parte la

objetividad de la declaración del testigo Sr. Emilio, de quien, no obstante, manifiesta que reconoció la oposición del Sr. Juan Pedro y la falta de votación formal respecto del debate abierto; niega la realización de las obras de contraprestación que se alegan de contrario y sostiene que las facturas presentadas no hacen sino evidenciar que se trató de obras realizadas a favor de la demandada, y no de la actora, y, en su caso, de obras llevadas a cabo para la reparación de aquello

que la demanda había deteriorado antes con las propias reformas ejecutadas; es la entidad Súper Eneri S.L. quien ha actuado con abuso y mala fe, tal y como ha reflejado la sentencia de instancia, llegando a alter la terminología de "vivienda" en "estudio" para encontrar fraudulenta cobertura a sus expectativas, al no haber obtenido la unanimidad que precisaba; la Comunidad no pretende la nulidad ni la anulabilidad de un acuerdo que no existió, sino que impugna actos realizados sin

el preceptivo acuerdo; era la demanda quien, en todo caso, debió, dentro del plazo legalmente previsto, impugnar el acta

de 7.3.01 si consideraba que la misma no recogió el permiso que supuestamente se le había concedido en votación formalmente realizada, o, posteriormente, y con más motivo, la de 26.10.02

-documento 23 de la demanda-, en la que se acordó emprender acciones legales pertinentes y que tampoco impugnó, como el propio Don. Arturo reconoció en el acto del juicio;

los demás vecinos no tuvieron otra opción que esperar al transcurso del periodo en el que la demandada ostentaba la presidencia de la Comunidad y la supremacía, lo que hacía imposible emprender cualquier gestión coherente y organizada, algo que se hizo sin titubeos cuando la administración pasó a

manos de un profesional independiente; cuestiona la prueba del pretendido cambio de uso de otros dos locales, y expone que el cambio realizado por la demandada, que ostentaba veinte locales, resulta trascendente para los fines comerciales del edificio por su específica ubicación, al comprender toda la primera planta; por otro lado, el acuerdo de 26.10.02, que prevé la adopción de medidas judicial frente al referido cambio, no excluye a las otras dos propiedades, de modo que, dado que sus propietarios han reconocido que no cuentan con el permiso de la Comunidad y están dispuestos a llegar a un acuerdo satisfactorio -como se intentó con la demanda sin conseguirlo-, no se han iniciado por dicho motivo las acciones correspondientes, lo que no obsta para su posterior ejercicio; el propietario del local nº 10 obtuvo el permiso de la promotora de la obra para la realización de la rampa que denuncia la contraria, y posteriormente el acuerdo unánime de los vecinos, por lo que esta cita no viene al caso; en definitiva, no ha existido ningún agravio comparativo con otros vecinos, siendo la demandada quien, de mala fe, pretende parecer una víctima cuando lo son el resto de los vecinos quienes han tenido que padecer que se hiciera y deshiciera a antojo de la demandada. En definitiva, se solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Pese a lo reiterado por la parte apelante, lo cierto es que la entidad demandada, SUPER ENERI S.L., ha realizado obras de gran trascendencia en lo que al desenvolvimiento de la Ley de Propiedad Horizontal se refiere, pues no sólo consisten en la transformación de nada menos que veinte locales en diez viviendas, sino que también han producido una alteración en la estructura y configuración el DIRECCION000", invadiendo elementos comunes, con infracción de las previsiones del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, las cuales están prohibidas sin la previa obtención de la unanimidad en junta debidamente convocada al efecto, tal y como prevé la Ley de Propiedad Horizontal, así como el propio título constitutivo y en los Estatutos de la Comunidad.

Reitera en apelación la demandada que las obras en cuestión fueron autorizadas por la parte demandante en la junta de la Comunidad de propietarios celebrada el 7.3.01, sin embargo, la lectura del acta de dicha junta no permite a la Sala alcanzar tal conclusión, pues en la misma se plasman posturas claramente disconformes con las obras, como son las adoptadas por el Sr. Juan Pedro y por la Sra. Pilar, de cuyas intervenciones se desprende su contrariedad al haber adquirido en su día un local en un edificio cuyo destino era comercial, para que ahora, merced a la pretensión de la parte hoy demandada, se convierta en una zona de viviendas, perjudicial, por lo tanto, para los

intereses comerciales inicialmente buscados; asimismo, el Sr. Juan Pedro hizo constar claramente en su intervención, plasmada en el acta, que una cosa es el permiso municipal, dependiente de normas administrativas, y otra distinta el civil, sujeto a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal y que exige de unanimidad para las obras debatidas. Seguidamente, si bien es cierto que existieron intervenciones de propietarios que parecían buscar algún beneficio de la obra que realizaba la demandada, lo cierto es que no consta en el acta que el punto del orden del día en el que se pretendía autorizar las obras hoy objeto de litigio llegara a ser siquiera votado, pues no se plasmo sumisión alguna a votación en acta, y mucho menos consta, obviamente, el resultado de la inexistente votación. Así las cosas, sin votación y, en consecuencia, sin aprobación por mayoría, y menos aún por unanimidad -que era el quórum que se precisaba para la alteración del destino de los locales en viviendas y la alteración de elementos comunes-, no cabe sino concluir que no hay prueba en autos de que la parte demandada tuviera la autorización preceptiva para las obras que ha llevado a cabo. En definitiva, recapitulando:

- No se sometió el debate a votación en la junta de 7.3.01, sin que se pueda pensar tampoco que sí se sometió y que no se supo plasmar en el acta, pues otros puntos del acta, como la elección de presidente y secretario, si reflejaron la sumisión de la cuestión a votación y el resultado de la misma.

- Al no existir votación, no hubo acuerdo favorable, ni válido, ni viciado, por lo que no puede pretenderse por la demandada que caducara la acción para la restitución de las obras ilegales a su anterior estado.

- De ser cierto que se hubiera votado en la junta y que se hubiera obtenido la unanimidad, era la parte hoy demandada la que debió haber solicitado la corrección del acta antes de su aprobación legal, tal y como establece, respecto de eventuales errores de trascripción, la Ley de Propiedad Horizontal, y, caso de no corregirse, debió haber impugnado la misma dentro del plazo previsto al efecto.

- Sin embargo, no sólo no se impugnó el acta ni se pretendido tal corrección, evidenciando que el acta no era verdaderamente incorrecta, sino que tampoco se impugnaron las actas de fechas 3.8.02 y 26.10.02, en las que se volvió a tratar el tema de forma distinta a la que hubiera correspondido en caso de haber recibido en su día respaldo unánime el punto relativo a la autorización de las obras, por lo que todo hace pensar que la votación no existió como tal.

- En definitiva, no costa en autos actitud abusiva ni contraria a sus propios actos por parte de la Comunidad, sino, por el contrario, la actitud abusiva corresponde a

la parte demandada, quien, además de comenzar unas obras sin la autorización de la Comunidad (cuando se sometió la cuestión a debate en junta las obras ya estaban en marcha), posteriormente, cuando se planteó la cuestión a debate en junta, en la que no obtuvo el reconocimiento unánime de la Comunidad, no paró las obras, sino que las concluyó, no impugnando acuerdo alguno de la Comunidad al respecto. En consecuencia, no puede pretender ahora la entidad SUPER ENERI S.L. haber obrado de buena fe ya que era obvio e inequívoco que en el acta de la junta no constaba acuerdo alguno, sino, simplemente, un debate abierto con opiniones en contra, y que, por lo tanto, la Comunidad estaba en su derecho de ejercitar las correspondientes acciones frente a obras irregulares e inconsentidas.

Por lo expuesto, ante la vulneración por la parte demandada de las normas contenidas en el Código Civil (artículo 392 y siguientes) relativas a la Comunidad de Bienes, la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 17), así como el título constitutivo y los Estatutos de la DIRECCION000", no cabe sino confirmar la sentencia al ostentar la actora un formal derecho a demandar, conforme a lo acordado en la junta de 26.10.02, y un derecho sustantivo de restitución de las viviendas en locales de negocio, por cuanto que la ejecución de las obras, que suponen alteración de elementos comunitarios y de los estatutos, al afectar a la estructura del edificio y al destino del mismo, no estaban respaldadas por el preceptivo acuerdo unánime de la junta de propietarios.

No puede alterar tal conclusión el hecho de que existan dos locales, ajenos al litigio, en los que se ha perseguido también por su respectivo propietario tal alteración, ya que la lectura del acta de 26.10.02 muestra que el acuerdo de la autorización para el ejercicio de acciones judiciales por alteración del destino de los locales, no es sólo se emite en contra los demandados, sino contra cualesquiera que hubieran realizado dicho cambio, lo que justifica la alegación actora de que frente a los demás se está en negociaciones. Siendo por otro lado notorio que el cambio llevado a cabo por los demandados, que afecta a veinte locales, es por su entidad y situación, al hallarse estos en la planta baja y en la primera, el más perjudicial para los intereses de la Comunidad y el primero que merecía el ejercicio de las acciones civiles correspondientes; no siendo de recibo, por lo expuesto, el pretender soslayar una actuación irregular general y de especial relevancia y reproche al socaire de otras actuaciones irregulares concretas y aisladas, más aún cuando los acuerdos de la Comunidad con ejercitar acciones han englobado la persecución de todas ellas.

ULTIMO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada deben ser impuestas a la parte demandada-apelante al ser desestimado el recurso de apelación y aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por SUPER ENERI S.L., y en su representación en la alzada el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª JOSÉ-LUIS NICOLAU RULLÁN, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza en fecha 18 de octubre de 2004 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de derechos y condena de hacer, seguidos con el número 345/03, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.