Sentencia Civil Nº 292/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 258/2006 de 17 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00292/2006

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2006

En OVIEDO, a diecisiete de Julio de dos mil seis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº292

En el Rollo de apelación núm. 258/06, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 286/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Lena 2 , siendo apelante EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS S.A. (ECORSA), demandante, representado por la Procuradora Sra. Paloma Pérez Vares y asistida por la Letrado Sra. Begoña González Díaz y como parte apelada DON Jose Ramón , demandado, representado por el Procurador Sr. Jesús Vázquez Telenti y asistido por el Letrado Sra. Natalia Graña Barreiro; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Pola de Lena dictó sentencia en fecha 8 de Marzo de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la mercantil ECORSA contra DON Jose Ramón , debo absolver y absuelvo al demandado de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento en materia de costas a ninguna de las partes, de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, con solicitud de recibimiento a prueba en la segunda instancia, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Jose Ramón oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, por auto de fecha 27 de Junio de 2006 , se acuerda la unión a los autos del documento de fecha 10 de mayo de 2006, obrante a los f.148 y 149 de los autos, cuya unión se interesó en escrito de la apelante de fecha 12 de mayo de 2006, sin necesidad de recibir el presente rollo a prueba, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de Julio de 2006.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la actora, empresa operadora de maquinas recreativas, postuló la resolución del contrato de explotación de maquinas de tal naturaleza concertado con el demandado el día 30 de septiembre de 2003 y la condena al citado al pago de la cantidad de 49.877,68 € importe de los daños y perjuicios, según la cláusula penal pactada, que se le habrían derivado por el incumplimiento, asi como la devolución de la parte de la prima abonada por la explotación no consumida. Resolución y correlativa condena de daños y perjuicios que se fundaba en imputar al demandado el incumplimiento del plazo pactado de 8 años debido al hecho haber cesado anticipadamente en la explotación del negocio de hosteleria en el que había sido instalada la maquina, traspasándolo a un hermano que no se subrogo en el contrato.

Tal pronunciamiento desestimatorio se funda en reputar el Juzgador de Primera Instancia que el incumplimiento existente en este caso no era esencial ni justificaba esa sanción resolutoria al continuar la maquina explotándose en el local tras asumir el adquirente del traspaso las obligaciones derivadas del contrato inicialmente suscrito por el demandado, no haciendo, ello no obstante, imposición de costas a la actora con un doble fundamento: la existencia de dudas de hecho y estimar que el comportamiento del demandado , no formalizando la cesión tras la entrega al adquirente del traspaso de la parte de la prima que le correspondía, fue el que provocó este procedimiento.

Frente al primero de los pronunciamientos citados se alza exclusivamente el recurso de la actora, (con lo que la no imposición de costas pese a la desestimación de la demanda ha devenido firme) quien ya en el escrito de preparación limitó el objeto de la presente apelación a la pretensión resolutoria y a la reclamación de la parte de prima no satisfecha. Esto es, a la condena al demandado al abono de 6.525 € con mas los interés de demora desde la interpelación judicial.

SEGUNDO.- Se invoca en su fundamento la existencia en la recurrida de un error tanto en la interpretación del contrato concertado entre las partes como en la valoración de la prueba obrante en autos.

El error de interpretación del contrato se funda en denunciar que el Juzgador de primera instancia, a la hora de concluir la inexistencia de incumplimiento resolutorio, no tuvo en cuenta que en la estipulación primera del contrato concertado entre las partes, ademas de imponer al demandado la obligación, caso de ceder a un tercero la explotación del negocio de hosteleria en que estaba instalada la maquina, de cuidar de que el nuevo titular se subrogue en el contrato de explotación concertado, bajo sanción resolutoria y facultad de exigencia de la cláusula penal como indemnización pactada por el incumplimiento, también se considera incumplimiento contractual , con idéntico efecto resolutorio, el hecho de que " el nuevo titular del establecimiento no suscribiera con ECORSA el pertinente documento de subrogación , asumiendo la totalidad de las obligaciones contenidas en el presente contrato", obligación esta que se ha reconocido incumplida por el propio demandado y que debe dar lugar a la resolución postulada.

Por su parte el error en la valoración de la prueba, se basa en reputar que de la obrante en autos resulta acreditado que el nuevo arrendatario, lejos de haberse subrogado en el contrato, se negó expresamente a tal subrogación firmando un nuevo contrato de explotación de maquinas recreativas, percibiendo una nueva prima o contraprestación por la exclusiva.

TERCERO.-La impugnación así articulada debe ser sustancialmente acogida.

Siendo cierto, como con absoluta corrección se argumenta en la recurrida, que no todo incumplimiento puede dar lugar a la máxima sanción de la resolución del contrato, que viene asi supeditada a que el denunciado en su fundamento constituya un propio y verdadero incumplimiento referido a la esencia de lo pactado, de modo que impida el fin normal del contrato frustrando el fin económico que éste tenia para la contraparte, en este caso ha de reputarse concurre tal incumplimiento imputable al demandado.

Ello es así porque de la prueba obrante en autos, muy especialmente de la declaracion testifical del hermano del demandado a quien se afirma había sido cedido el negocio, Don Jose Luis , lo que resulta es que este ultimo, lejos de haberse subrogado en el contrato, se negó expresamente a ello y mas concretamente a suscribir el documento correspondiente asumiendo frente a la actora las obligaciones derivadas del contrato litigioso concertado con el hoy demandado, al supeditar esa asunción de obligaciones al pago de la prima correspondiente al tiempo que restaba de vigencia del contrato, prima que en todo momento negó le hubiera sido abonada por el demandado ni deducido su importe del precio pagado por la cesión del negocio, como se invocaba por el mismo. Hasta tal punto es ello asi que en el rollo de Sala se ha aportado documento, al parecer manuscrito por el citado, de fecha posterior a la sentencia instando de la actora la retirada de una maquina de su establecimiento.

Con independencia de esto ultimo, lo que si afirmó el citado es que simplemente autorizó la permanencia de la maquina en su establecimiento porque asi se lo imponía la normativa administrativa.

A esta apreciación de incumplimiento no obsta el hecho de que en el documento de cesión o traspaso del negocio suscrito por el citado con el demandado, en fecha 7 de julio de 2004 ( f.- 54), se comprometiera a mantener la vigencia del contrato concertado con la actora asi como tampoco el hecho de que a partir de la adquisición de la titularidad del negocio esta ultima primero y después la empresa del grupo a quien transfirió la maquina, comenzaran a facturar a su nombre los recibos de recaudación de la maquina recreativa que permanecía en el local, esto ultimo porque es consecuencia del cambio de titularidad del establecimiento y procede al margen de la suscripción o no de contrato de explotación de exclusiva y el primero porque tal contrato despliega sus efectos entre las partes que lo suscribieron ( art. 1257 CCivil ) y en base al mismo podrá el demandado ejercitar las acciones de que se crea asistido frente a su hermano Don Jose Luis , pero dado que éste siempre se negó a asumir frente a la actora las obligaciones derivas del contrato litigioso, con la firma de la subrogación correspondiente, esto es la obligación de explotación en exclusiva durante el tiempo que restaba del plazo de ocho años inicialmente pactado por el demandado, lo que parece evidente es que la actora no puede exigirle su cumplimiento y esa falta de asunción de obligaciones en la practica ha determinado que el contrato litigioso haya dejado de producir efecto alguno al haber concertado el actual titular del establecimiento un nuevo contrato de explotación de maquinas recreativas con otra empresa del ramo, bien que perteneciente al mismo grupo empresarial que la actora, a cambio ademas de una nueva contraprestación, pues no de otra forma puede ser calificada la concesión de un préstamo sin intereses y con amortizaciones a cargo de la recaudación.

CUARTO.- La procedencia de declarar la resolución del contrato por causa imputable al demandado deviene asi evidente y con ello la consiguiente obligación por parte del citado de restituir a la actora parte de la prima abonada no consumida pues los efectos de la resolución es sabido que se producen ex tunc obligando asi a un reintegro muto de las prestaciones, y si la citada prima se abonó por un determinado plazo de explotación en exclusiva es evidente que es contrario al mas elemental principio de bilateralidad y equilibrio de prestaciones que el demandado pueda hacer suya la totalidad cuando la maquina permaneció en el local un tiempo muy inferior.

Ello no obstante, a la hora de determinar la cuantía de tal reintegro, ha de tenerse en cuenta que la maquina objeto del contrato litigioso, permaneció explotándose en el local hasta la firma por el demandado de un nuevo contrato con otra operadora de maquinas recreativas, en septiembre de 2005, esto es durante un periodo de 21 meses, por lo que partiendo de los mismos cálculos efectuados en la demanda, la devolución que procede por este concepto es inferior a la cantidad reclamada, ascendiendo concretamente a la cantidad de 5.625€.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso determina no proceda hacer expresa imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido por EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS, S.A., (ECORSA), contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Pola de Lena, la que se REVOCA.

En su lugar con parcial estimación de la demanda declaramos resuelto el contrato suscrito entre las partes en fecha 17 de octubre de 2003, por incumplimiento imputable al demandado DON Jose Ramón , condenando al citado a pagar a la actora la cantidad de 5.625€, con mas los intereses legales de la misma desde la fecha del emplazamiento.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.