Sentencia Civil Nº 292/2007, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 188/2005 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00292/2007

Concurso 188/2005

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 21 de diciembre de 2007

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso voluntario nº188/2005, a instancia de la Administración Concursal de Auto Rent Balear SL.

Antecedentes

Primero: en fecha 9 de enero de 2007, por la Administración Concursal de Auto Rent Balear SL, presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Auto Rent Balear SL como culpable.

2. Se declarase que resultan personas afectadas por la calificación, D. Constantino y D. Everardo , como administradores de derecho.

3. Que se condene a las dos personas a satisfacer, de forma conjunta y solidaria, el déficit concursal.

4. Todo ello con imposición de las costas del incidente, en caso de oposición.

Segundo: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado, por resolución de 12 de enero de 2007, al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito de 13 de febrero de 2007, en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Tercero: por providencia de 6 de marzo de 2007, a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a los afectados por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones. Por escrito del Procurador Dña. Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de D. Everardo , de fecha 11 de diciembre de 2006, alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase una sentencia que declarase el concurso como fortuito, con imposición de las costas a la actora.

De igual forma, por escrito de 13 de junio de 2007, D. José Antonio Cabot LLambías, en nombre y representación de Auto Rent Balear SL y D. Constantino , formula oposición a la solicitud de la Administración, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase una sentencia que declarase el concurso como fortuito, con imposición de las costas a la actora.

Cuarto: convocadas las partes al acto del juicio, el mismo se celebró el 3 de diciembre de 2007, al que asistieron todas las partes, excepto el Ministerio Fiscal, que presentó escrito excusando su presencia y adhiriéndose a todo aquello que hiciese o peticionase el Ministerio Fiscal. En dicho acto, una vez ratificados los respectivos escritos, las partes propusieron la prueba que a su derecho convino, practicándose la admitida, y en concreto documental, testifical e interrogatorio de la administración concursal. Tras ello quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: respecto de la petición formulada frente a D. Constantino , en el acto del juicio por la Administración Concursal se presenta renuncia formal, renuncia que es aceptada por todas las partes. Al efecto debemos decir que normalmente todo proceso termina por sentencia (ya que en la demanda se pide una sentencia), siendo el medio de que dispone el Juez para satisfacer las pretensiones de las partes. Pero puede ocurrir, que en el devenir de un pleito ocurran hechos o se produzcan actos jurídicos que excluyan la mencionada resolución.

Uno de estos actos jurídicos (dependientes de la voluntad humana), es la renuncia, consistente en la declaración de voluntad del actor por la cual manifiesta su voluntad de no querer continuar, ni ahora ni después, con la reclamación frente al demandado, es decir, el actor abandona su pretensión frente al demandado.

De los autos se observa como los actores han manifestado dicha voluntad respecto de D. Constantino a través de sus manifestaciones en el acto del juicio, por el que declaran que abandonan su petición. Por todo ello nos encontramos ante una verdadera renuncia siendo necesario comprobar si se cumplen los requisitos exigidos por la ley para su validez.

En cuanto a los requisitos subjetivos, el actor ha de tener capacidad procesal, además de la propia para realizar actos de disposición, por lo que dada su afinidad con la transacción e implicando un posible mayor perjuicio que ésta, se deberá exigir al Procurador poder especial. Ello queda acreditado en los autos, ya que la demandante se encuentra en plenitud de sus facultades jurídicas para decidir sobre sus bienes y derechos sin que tenga que ser salvada cualquier género de incapacidad por los representantes previstos en la ley.

Respecto de los requisitos objetivos, según el art.20.1 LEC , no caben renuncias que supongan una renuncia contra el interés o el orden público ni que causen perjuicio a terceros, cosa que no ocurre en el presente caso puesto que la renuncia es perfectamente lícita, pretendiendo finalizar un litigio que la experiencia señala como perjudicial para todos desde todos los puntos de vista (tanto de dinero como de tiempo), así como no se causa perjuicio alguno a terceros mediante el mismo, sino más bien lo contrario ya que se satisface el interés de los actores.

Segundo: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

El concepto general se presenta en el art.164 al definirlo como aquel en el que la generación o agravación de la insolvencia del deudor hubiera mediado dolo o culpa grave por parte de éste o de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho. De esta forma se fija una fórmula abierta general de cierre frente al sistema de numerus clausus tradicional fijando un criterio de la calificación de la culpabilidad, ofreciendo utilidad en la interpretación de las denominadas como "zonas grises u oscuras" en la aplicación de los tipos concretos de calificación.

Al lado de este tipo general encontramos los ilícitos concursales (art.164.2 ), tipificaciones de actuaciones concretas cuya realización conlleva la declaración de responsabilidad. Dichos ilícitos se someten a reglas concretas de prueba por las que corresponderá a la parte demandante (la administración concursal y el Ministerio Fiscal) acreditar la comisión de esos ilícitos; estos supuestos se reconducen a la llevanza de la contabilidad, a la apertura de liquidación por incumplimiento de convenio y al alzamiento de bienes.

Finalmente el art.165 LC recoge las presunciones de dolo o culpa grave, un catálogo de conductas que hacen referencia a deberes concursales o deberes relaciones con las cuentas anuales. Presunciones en las que incumbe la carga de probarlas a la parte actora, pudiendo la parte demandada presentar contraprueba que deje sin efecto las mismas.

Tercero: otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad (art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en "los papeles" como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Cuarto: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar de darse los presupuestos anteriores, las consecuencias de una eventual declaración de responsabilidad; y ello partiendo de unos hechos indubitados tales como que el ahora demandado como afectado, D. Everardo fue administrador de la sociedad concursada hasta el 2 de marzo de 2005, momento en el que pasa a ostentar dicha condición D. Constantino , persona que en fecha 24 de junio de 2005 presentó solicitud de declaración de concurso voluntario, declaración que se produjo el 11 de julio de 2005.

En orden a un desarrollo lógico, en primer lugar, dado que en ningún momento se ha discutido la figura del administrador de derecho en la persona de D. Everardo , procede analizar si concurren las causas por las que el concurso debe declararse como culpable.

Se sostiene por la Administración Concursal el hecho determinante que la sociedad concursada ha incumplido la obligación de la llevanza de una contabilidad correcta, cometiendo irregularidades relevantes para la comprensión de situación patrimonial o financiera, implicando la infracción de los principios contables básicos, especialmente el que la contabilidad debe reflejar una imagen cierta y fiel de la empresa, incumpliendo las características y principios propios de la contabilidad. Particularmente se denuncia la falta de criterio en la contabilización de las finanzas recibidas, con aplicación de dicho saldo a cuentas incorrectas o no relacionadas con el servicio prestado, la inclusión en el activo de la sociedad de vehículos vendidos con anterioridad (cuyas operaciones de venta no han sido debidamente justificadas o bien se desconocen las circunstancias de las mismas), pagos realizados con tarjetas de crédito de las sociedad que no se corresponden con el objeto social de la sociedad ni con su actividad ordinaria, inexactitud de los saldos contables con los socios de la sociedad o de clientes con proveedores, incorrecta contabilización de los saldos de tesorería, falta de acreditación de la prima de emisión de las cuentas anuales de los ejercicios 2001 y 2002, o el incumplimiento de la obligación de presentación de declaraciones fiscales, concurriendo una de las presunciones iuris et de iure que la norma prevé, la prevista en el art.164.2.1º LC .

A este respecto, debemos concordar el razonamiento efectuado en el informe de calificación, y mostrar nuestra conformidad con la manifestaciones de la administración concursal (expresados a través de los preceptivos informes elaborados al albur del art.75 LC ) y de la propia concursada a través del informe de situación presentado con su solicitud inicial de concurso. Conforme a todos ellos la conclusión que se extrae es que la contabilidad que presentaba la sociedad concursada no reflejaba la imagen fiel, partiendo de un hecho básico cual es que el único libro contable obligatorio que debe llevar cualquier empresa (el libro de diario) presenta graves anomalías tales como la falta de correlación entre la fecha y el número de los asientos. Si el documento básico en el que consta la situación contable no se hace constar cada movimiento simple de la mercantil, conforme indica y dispone la legislación vigente (por orden de fecha riguroso, así como exhaustivo), la imagen que se está ofreciendo de la mercantil es distorsionada, dado que no se puede saber realmente cuales son las operaciones que se han llevado por la mercantil, impidiendo conocer el estado de la misma en cada momento. A ello unimos el hecho de que los soportes extracontables de la mercantil eran incompletos, la falta de presentación de las cuentas anuales en los momentos que procedían, la carencia de soporte informático de la contabilidad del 2001, la falta de fiabilidad de la contabilidad existente, la ausencia de llevanza adecuada de la contabilidad bancaria, al no encontrarse los extractos correspondientes. Incluso la Administración Concursal, a través de su informe y a través de las contestaciones que ofreció en el acto de la vista, pone de manifiesto la falta de criterio en la contabilización de las finanzas, al no proceder a la aplicación correcta de los saldos a las paridas que corresponderían, o el grave problema de la contabilidad de los vehículos de la empresa en la que se hacían constar como activo básico y esencial de la mercantil vehículos que habían sido enajenados a terceras personas, o la realización de pagos de asientos contables inexactos y sin soporte documental, o el gravísimo hecho de hacer pagos a cuenta de la tarjeta de crédito de la sociedad con finalidad particular del administrador, o la falta de corrección de los saldos de la cuenta de socios con la sociedad, o la venta de vehículos por precio inferior al de mercado, o las graves irregularidades de inventariado de las existencias, etc...

Realmente queda constatada la grave irregularidad contable que adolecía la empresa concursada, una irregularidad que no era pasajera o temporal, sino que se trataba de "un mal endémico" que condujo a la entidad a la situación de concurso. Baste apreciar un hecho revelador al respecto cual era que la persona que, de facto, llevaba la contabilidad (D. Diego ), no tenía la cualificación profesional adecuada, una vez que en el acto del juicio reconoce su titulación profesional era la de diplomado en Turismo, y que en base a la misma había adquirido conocimientos contables. Por el contrario, se trata de rebatir la información contrastada ofrecida por profesionales experimentados en la materia, cuya preparación profesional viene directamente relacionada con el ámbito de la contabilidad, como son los administradores de la Administración Concursal (compuesta en dos de sus elementos personales por expertos del ámbito de la economía), o D. Ismael (persona que hubo de reconstruir la contabilidad de la mercantil concursada, que en el acto del juicio relató de forma clara, precisa y detallada la grave crisis por la que pasaba la empresa, las graves deficiencias e incidencias que afectaban a la sociedad, denunciando cómo se tuvo que enfrentar a una situación caótica respecto de la contabilidad, viéndose obligado a formular unas cuentas anuales que no reflejaban la imagen fiel de la mercantil, y de ahí que se hiciesen constar las salvedades formuladas, partiendo de las últimas que se habían inscrito, al ser éstas el único dato revelador y público existente), o el testigo presentado por el propio afectado, en concreto D. Paulino (que vino a confirmar que la sociedad presentaba un grave déficit), o el testigo D. Jose Luis (trabajador y socio de Auto Rent SL que reconoce que fruto de la mala situación económica de la empresa se vio obligado a firmar el documento nº39 a los efectos de tratar de salvar la crisis generadas por las innumerables deudas generadas por el Sr. Everardo durante su gestión). Finalmente, en relación con los vehículos propiedad de la concursada, también del acto del juicio se reveló la caótica situación por la que pasaban los mismos, fruto del sistema de negociación que se seguían respecto de los mismos. De hecho a lo largo de la presente tramitación de todo el proceso concursal se puso de manifiesto, en base a los incidentes concursales de impugnación del inventario elaborado por la Administración Concursal, que una gran parte del activo que se decía que pertenecía a Auto Rent, que constaba así en la contabilidad de la empresa, no era cierto gracias a las transmisiones efectuadas por el administrador ahora demandado, en documento privado, que luego no se hacían constar en la contabilidad, ni tampoco en los registros públicos y oficiales como el dependiente de la Dirección General de Tráfico; es más, una empleada de la sociedad que declaró en el acto del juicio, Dña. Diana , confirma que el pago de su vehículo, que fue comprado a la concursada, fue abonado en metálico, pero no al Sr. Everardo , sino a D. Cristobal , persona que intermediaba entre la casa oficial de coches y la concursada.

Consecuentemente a lo dicho se puede fácilmente concluir la caótica situación que vivió la contabilidad de la concursada, imputable a quien ostentaba el cargo de administrador en ese momento, el Sr. Everardo , que trata de justificar su conducta mediante la presentación de un informe elaborado por D. José , perito que ratificó en el acto del juicio su dictamen, dando cumplidas explicaciones de sus razonamientos así como de sus conclusiones, ofreciendo argumentos técnicos y legislativos al respecto. Sin embargo, el informe no puede ser tenido en consideración por cuanto las premisas de las que parte son equivocadas, en tanto en cuanto la información empleada para elaborar su dictamen son incorrectas, particularmente la contabilidad que aparece en el Registro Mercantil, aquella que de forma necesaria hubo de presentarse en el momento de la presentación del concurso y que fue elaborada ex profeso para dicho acto por el actual administrador, D. Constantino , así como la elaborada a lo largo del concurso. Dichos documentos recogen una contabilidad inexacta (tal y como el propio referido expuso en el acto de la vista), dado que parte de las últimas cuentas publicadas, lo que motivó el que tuviese que presentarse con salvedades, haciendo constar que no reflejaban la imagen fiel de la mercantil. Lógicamente si esa documentación es la que sirve de base para el Sr. Perito para elaborar su dictamen, más allá de las conclusiones técnicas acertadas sobre como contabilizar uno u otro concepto, las cifras que se presentan difieren de la realidad, distorsionando la imagen que se ofrece de la sociedad.

En conclusión, por todo lo dicho, procede declarar que concurre la presunción antes referida, de graves irregularidades contables, relevantes para la debida comprensión de la situación patrimonial o financiera de Auto Rent Balear SL.

Quinto: partiendo de lo dicho en el anterior fundamento debemos concluir que, derivada de la conducta del administrador social ahora demandado, concurre el motivo general de culpabilidad fijado en el art.164 LC , esto es, por parte del Administrador de derecho y de hecho, mediante su conducta, se genera o se agrava la situación de insolvencia de la deudora.

Baste un simple vistazo a lo que se acaba de exponer, para comprobar la realidad de la crisis económica de la concursada, arrastrada durante años, y que ha conducido de forma irremediable, no solo al concurso, sino lo que es más grave, al cierre del negocio.

Fácilmente se puede concluir la penosa situación financiera de la concursada, con una mala situación económica que obligaba a los socios a responder personalmente de las deudas sociales, asumiendo éstas, obligando a mal vender los vehículos de titularidad social, alterando la imagen contable de la sociedad mediante la no inclusión de las partidas correctas, ofreciendo una realidad contable que no era, originando una ficción frente a terceros de una situación de solvencia inexistente, y lo que es peor, fruto de esa mala gestión que ya se ha tenido la oportunidad de analizar, lejos de "atajar" la crisis económica de la mercantil, la misma fue creciendo hasta el límite de tener que presentar el concurso el nuevo administrador social, dentro del cual se ha procedido al cierre empresarial por la imposible viabilidad del proyecto empresarial, llegándose hasta la liquidación.

Contrariamente a lo que sostiene el Sr. Everardo , la situación de insolvencia no es sobrevenida, ni accidental, ni transitoria, ni se ha producido de forma inopinada y sorpresiva en el breve lapso de tiempo (tres meses) desde que cesa en su cargo éste y "toma las riendas" el nuevo administrador, D. Constantino (el que finalmente presentó la solicitud de concurso voluntario), sino que es endémica, mortal y definitiva; una situación que se ha visto acrecentada con el paso del tiempo, y que se debe a la mala gestión del órgano de administración social, que lejos de atajar el problema, acudiendo a las vías legales existentes (aumento de capital o presentación de la quiebra), ha permanecido inerte en el tráfico jurídico económico, viendo como la "bola" crecía sin parar, endeudándose todavía más hasta que la situación se hizo insostenible; amparándose en una contabilidad tergiversada, errónea. Todo ello nos conduce a afirmar cómo la situación de insolvencia, a lo largo del periodo anterior a que el Sr. Constantino accediese a su cargo de administrador social, se ha acreditado plenamente, debiéndose a la conducta de D. Everardo , contribuyendo con su conducta a generarla y a agravarla, como lo demuestran los datos que las propias cuentas anuales presentadas por las concursadas desvelan, así como por los informes elaborados por la administración al efecto. Un administrador diligente no hubiera permitido esta situación de descontrol absoluto, no hubiera tolerado que el pasivo de las sociedades creciese hasta los límites que se ha llegado, sino que hubiera atajado el problema en aras a solucionar el problema, o al menos a tratar de evitar situaciones de mayor perjuicio o daño. No debemos olvidar que los perjudicados mayores por la insolvencia son los acreedores, que confiados en el buen hacer de los administradores continúan contratando con los concursados, en la confianza de encontrarse ante un negocio rentable, con un patrimonio consolidado y que respondería de las eventuales pérdidas que pudiesen acontecer. Frente a ello la realidad se muestra de otra forma totalmente distinta, al encontrarnos con una sociedad descapitalizada, que no es capaz de generar recursos para afrontar sus compromisos, sin que en su lugar se endeuda cada vez más; y lo que es más grave, oculta su verdadera situación económica patrimonial al no reflejar una imagen fiel de su situación financiera y patrimonial, evitando que cualquier tercero que quisiera comprobar el estado de la empresa pudiese encontrar la información adecuada. Se demuestra, así, una conducta totalmente negligente, encuadrable dentro del concepto de culpa grave, por omisión de las obligaciones que el art.61 TRLSRL establece; omisión imputable al afectado por la declaración de culpabilidad, D. Everardo , el administrador de derecho. Por todo la conclusión a la que se llega es que también se da este motivo de culpabilidad en el demandado.

En conclusión, se declara que la culpabilidad de la persona afectada en el escrito de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, D. Everardo .

Sexto: confirmada la culpabilidad de la persona afectada, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surge, de forma necesaria e imperativa la inhabilitación de la persona afectada, como efecto propio de la calificación.

Ahora bien, la labor del Juez, partiendo de la necesaria imposición de esta sanción, consiste en la determinación de la duración de la inhabilitación, dentro del margen temporal que la ley especifica (de dos a quince años) y conforme a los parámetros que el art.172 especifica. Sin embargo, una vez que ni por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal se ha solicitado la imposición de la sanción de inhabilitación, pese a que la misma es de imposición obligatoria una vez declarado el concurso, lo adecuado y procedente es la imposición de la mínima legalmente prevista, con independencia de la concurrencia de otras circunstancias. Por ello procede imponer la sanción de inhabilitación de dos años para D. Everardo .

Séptimo: finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art.172.3 LC . Al respecto, existe una corriente doctrinal que considera esta responsabilidad como sanción civil de naturaleza esencialmente punitiva, partiendo para ello de su contenido objetivo (no se trata de reparar el daño al patrimonio social o individual de los acreedores sino cubrir la totalidad o parte del perjuicio), la coexistencia en el concurso de las acciones de responsabilidad por daño (lo que garantiza la función de satisfacer los créditos de los acreedores sociales no satisfechos, la condena por infringir deberes legales por los sujetos afectados, castigando deberes preconcursales, como concursales y la responsabilidad desvinculada de la provocación o agravación de la insolvencia), así como los presupuestos del nuevo sistema de calificación concursal. Es una sanción que tiene sus propias características ya que es personal (los afectados quedan obligados a realizar los pagos con todos su bienes presentes y futuros), es subjetiva (se requiere la imputación subjetiva a los responsables de una conducta en que consista el acto ilícito), es limitada (queda acotada al importe de los créditos concursales que no se satisfagan con la liquidación de la masa activa), es autónoma (ya que no se vincula la responsabilidad a los mecanismos indemnizatorios por daños ex art.133 y siguientes LSA u otros sancionadores ex art.262.5 LSA, como se demuestra con la compatibilidad enunciada en el art42.2 LC) y es cumulativa (ya que al sujeto afectado se le condena a un conjunto de sanciones por su conducta infractora, conforme al art.172 LC ).

Se trata de una sanción potestativa, que queda en manos del órgano judicial (conforme a la dicción del precepto, que utiliza el término "podrá"), y que puede consistir en el pago de todo o parte del déficit patrimonial existente; todo ello a juicio del Juzgador, al que le incumbe decidir al efecto, partiendo de la declaración de culpabilidad, siempre y cuando concurran el resto de requisitos que la norma contempla y que ahora no se discuten.

Sin embargo, la doctrina elaborada por los Tribunales de Justicia más recientes conducen esta responsabilidad por otro camino; así la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006 , en relación con el artículo 172.3º de la Ley Concursal , concluye que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, esto es, que sólo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores y liquidadores, conforme exige el artículo 164.1º de la Ley . El tenor literal del artículo 172.3º avalaría dicha tesis, frente a quienes entienden que se trata de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, dado que permite al Juez condenar o no al administrador. Por tanto hay que valorar la conducta del administrador y su participación en la generación o agravación de la insolvencia, de tal suerte que sólo si se prueba la existencia de relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio, será procedente la condena al administrador para que indemnice el daño.

De esta manera, éste que suscribe la presente entiende que, siguiendo esta segunda y novedosa concepción, debe realizarse el pronunciamiento de condena que se ha interesado; en efecto, ya a lo largo de la presente resolución, se ha venido explicando como la situación de insolvencia que sufre la concursada se ha agravado sobremanera gracias a la conducta del afectado, el administrador de derecho que lo fue, el cual, consciente de la situación de crisis que la sociedad y su patrimonio particular no adoptó medidas paliativas de aquella, provocando que la cifra de acreedores fuese engrosando. Una situación conocida por el afectado, como ya se ha tenido la oportunidad de expresar. Necesariamente debe sancionarse dicha conducta, y no solo con un pronunciamiento declarativo de culpabilidad acompañado de una inhabilitación; procede reparar el daño causado a los terceros que contrataron bajo la falsa confianza que se les ofreció, que se creó, sin que se a tolerable que deban sufrir las consecuencias de ese agravamiento de la insolvencia

Por ello se condena al responsable, a D. Everardo a pagar a los acreedores el importe total de sus créditos que no puedan recibir de la masa activa, responsabilidad solidaria, dado que él mismo, accedió y permitió la situación de insolvencia, prolongándola hasta el final de su mandato, sin instrumentar medida alguna que paliase los efectos negativos sobre los acreedores ni sobre la sociedad que gestionaba, provocando el conducir a Auto Rent Balear SL al cierre, que se produjo a lo largo de la tramitación del presente expediente concursal.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Auto Rent Balear SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de Auto Rent Balear SL.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Everardo , como administrador de derecho, condenándose a dicha persona a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Everardo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por dos años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Everardo a satisfacer el déficit concursal.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Everardo .

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172.4 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.