Sentencia Civil Nº 292/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 605/2007 de 25 de Julio de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 605/2007

ORDINARIO NUM. 263/2006

GANDESA NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 25 de julio 2008

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por DÑA. Isabel representado en la instancia por el Procurador D. Federico Domingo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia único de Gandesa, en fecha de 31-7-2007, en autos de juicio ORDINARIO número 263/2006 en los que figura como demandante DÑA. Isabel y como demandados D. Matías , D. Juan Antonio , D. Felipe y DIRECCION000 CB.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda formulada por Isabel , contra Matías , Juan Antonio , Felipe y DIRECCION000 CB, y debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones formuladas en su contra y, con imposición de las costas a Isabel ".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) que aunque no puede aplicarse el art. 17 LOE por no haber existido recepción de la obra, sí que podría haberse aplicado la resolución del contrato del art. 1124 CC por incumplimiento contractual de los demandados; 2) que la obra sí fue entregada, por que la demandante pagó, y que los intervinientes en la misma deben ser declarados responsables porque han quedado acreditados los daños.

A ello se oponen el Sr. Matías y el Sr. Juan Antonio : 1) que la obra no está finalizada y que para aplicar el art. 17 LOE lo debe estar; 2) que no pidió la resolución contractual; 3) que el Sr. Juan Antonio no mantuvo relación contractual con la actora sino que era sólo un interlocutor, de manera que no es agente de la edificación; 4) que el Sr. Matías actuó bien al no emitir certificado final de obra por no estar terminada.

También DIRECCION000 CB, que señala que la obra no estaba concluida y que no se pidió resolución del contrato.

Y también el Sr. Felipe que reitera que la obra no estaba acabada y que no intervino como arquitecto técnico en la misma.

SEGUNDO.- Los dos puntos en los que se sustenta la apelación están relacionados con la finalización o no de la obra, puesto que este momento es el que marca la aplicación de unos u otros preceptos en relación a la responsabilidad que se pretende. Efectivamente, hasta la "recepción de la obra finalizada" (art. 6 y en concreto el 6.1 y el 6.2 in fine LOE) -momento que determina el cumplimiento de la prestación por parte de los agentes de la edificación, en terminología LOE- no puede extraerse responsabilidad alguna por vicios en la construcción, puesto que se entiende que los agentes están tomando las medidas para cumplir y tienen tiempo hasta la entrega de ir subsanando las deficiencias que vayan observando. Así, la exposición de motivos de la LOE señala que: "se regula, asimismo, el acto de recepción de obra, dada la importancia que tiene en relación con el inicio de los plazos de responsabilidad y de prescripción establecidos en la ley". Y el art. 6.5 LOE señala que "El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior". Además, para que pueda entregar la obra, hace falta el certificado final de obra (Art. 6.2 LOE ).

Nada tiene que ver, descartando uno de los argumentos de la apelante, que el comitente haya satisfecho toda o parte de la presentación en uno u otro momento atendiendo a lo pactado, puesto que ello no puede representar más que el cumplimiento de su propia prestación en la obligación recíproca creada por el contrato de arrendamiento de obra, sin que pueda significar necesariamente que la obra se haya finalizado y entregado según los requisitos del art. 6 LOE y las SSTS 5-6-1985, 7-2-1996 y 12-11-2003 (en la que se indica que precisamente es diligencia del director de obra no emitir la certificación final de obra antes de comprobar la buena ejecución de la obra, lo que sucede en nuestro caso). En cualquier caso, si el fin y entrega de la obra no se hiciese en el tiempo y en las condiciones pactadas, entonces podría exigírsele el art. 1124 CC, más, en su caso, el 1098, el 1101, el 1108 y el 1484 CC, acciones que, por otra parte, no son necesariamente incompatibles con las responsabilidades marcadas por la LOE por defectos en la construcción (de ahí el tenor que señala la apelante del art. 17.1 LOE al principio de "sin perjuicio de las responsabilidades contractuales"): se puede haber cumplido tarde (y se puede pedir el cumplimiento por otro, en base al art. 1124 CC e intereses de demora del 1108 CC) y mal (y pedirle las responsabilidades del art. 17 LOE ) (ver art. 17.9 LOE ). Pero, en cualquier caso, para poder pedir responsabilidad por defectos en la construcción la obra debe haberse finalizado y entregado según los requisitos del art. 6 LOE .

TERCERO.- De lo obrante en autos, no queda acreditado que los demandados pretendiesen cumplir entregando la obra tal y como está, sin finalizar, dado que no existe certificado final de obra, ni se acredita recepción expresa ni se aprecia claramente recepción tácita (arts. 6.1 y 6.4 LOE). Tampoco consta que la apelante rechazase la recepción con los requisitos del art. 6.3 LOE , de manera que todo ello no puede más que correr en su contra (art. 217 LEC ) porque sus pretensiones establecidas en la demanda no pueden deducirse más que las responsabilidades de la LOE, coincidiendo con el criterio del juzgador de instancia. De este modo, entre otros, queda evidencia:

a) En la Audiencia Previa se solicita exhibición de certificado final de obra y del acta de recepción (DVD 10:00). Que dado que el art. 6 LOE y la jurisprudencia que acompaña al art. 1591 CC es requisito sine qua non para pedir la responsabilidad por vicios en la construcción que la obra esté finalizada formalmente y recepcionada de algún modo admisible. En tanto que la actora no presenta el certificado final de obra (ver folios 277 y 278) y, aunque parezca poseer la finca, parece no estar conforme con la recepción, no pueden activarse las responsabilidades del art. 1591 CC ni el 17 LOE.

b) En folio 81, correspondiente a la contestación de la demanda de los Srs. Matías Juan Antonio , se indica que la dirección facultativa de la obra rehusó firmar el final de obra por incorrecta ejecución de las obras. Esta falta de finalización técnica de las obras aparece también en el escrito de folio 314.

c) En la pericial del Sr. Silvio , se señala que todavía no se ha expedido certificado de final de obra, aunque las obras se efectuaron en 2004 (folio 216).

d) El Sr Matías , autor de proyecto y director de obra, señala en DVD 19:14 que efectivamente aún no ha firmado el fin de obra por las irregularidades en la construcción. Además, en DVD 25:28, el Sr. Juan Antonio , entonces colaborador de la actora, hoy codemandado, señala que la obra no se puede dar por finalizada.

Y dado que, atendiendo al escrito de demanda (folios 4 y 5) y a la audiencia previa (hasta DVD 1:25), el petitum se limita a pedir que los intervinientes en el proceso constructivo reparen o que se autorice a reparar a su costa por vicios en la construcción (y no la resolución por incumplimiento a lo que estaba habilitado por el art. 1124 CC ), no procede que en esta instancia se pueda alterar el petitum (como sugiere la apelante) sin el riesgo de caer en incongruencia o, incluso, en indefensión para los demandados (art. 456.1 LEC ). De este modo se pronuncia la SAP Tarragona 19-9-2007 y el AAP Tarragona 25-7-2006 : "Tras la LEC 2000, el Tribunal Supremo viene decidiendo que si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con la petición de los escritos rectores del proceso, para comprobar si se concede más, menos o algo distinto de lo pedido, si recaer sobre debate diferente del promovido por los litigantes, o si contiene puntos contradictorios entre sí (ver STS 29-1-2001 ). El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas (STS 4-3-2000 ). El vicio de incongruencia, en relación con el art. 24 CE , ha de ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos cosa distinta de lo pedido, lo cual puede conllevar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho de tutela judicial efectiva siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes. La STC 77/1986 señala que la congruencia de las sentencias es un requisito de las mismas que guarda estrecha conexión con el principio dispositivo que rige los procesos civiles, donde las pretensiones de los litigantes constituyen un límite a la potestad de juzgar de los órganos jurisdiccionales, de manera que no puede otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni conceder u otorgar otra cosa distinta de la por él reclamada o concederla por título distinto de aquel en que la demanda se funde (SAP Pontevedra 31-1-2003 ). En cualquier caso, el juzgador no puede alterar de oficio la causa petendi (así, la SAP Madrid 22-6-2001 )".

En definitiva, ni puede este Tribunal ahora entrar a valorar la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC (por incongruente) ni tampoco puede admitir vicios de la construcción si la obra aún no está finalizada (art. 6 LOE ). En consecuencia, ambos motivos deben decaer.

CUARTO.- A tenor de la presente resolución y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede la condena en costas de la recurrente.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por DÑA. Isabel contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia único de Gandesa, en fecha de 31-7-2007 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.