Sentencia Civil Nº 292/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 610/2008 de 07 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 610/08-2ª

INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACION Nº 613/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a siete de septiembre de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de calificación del concurso número 613/2007 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Barcelona, a instancia de la Administración Concursal de la entidad INSTALACIONES MECANICAS GELIDA, S.L. y el Ministerio Fiscal, contra la deudora concursada INSTALACIONES MECANICAS GELIDA, S.L. y Alicia . Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la representación procesal de INSTALACIONES MECANICAS GELIDA, S.L. y Alicia , contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2008.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "1. La calificación del presente concurso de la sociedad INSTALACIONES MECANICAS GELIDA, S.L. como culpable.

2. La condena de inhabilitación a Dña. Alicia para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de dos años. Durante este periodo no podrá pues ejercer el comercio, ni tener cargo ni intervención administrativa o económica en Compañías mercantiles o industriales.

3. La condena de Dña. Alicia a perder cualquier derecho de crédito o contra la masa que pudiera ostentar en el concurso".

SEGUNDO: La representación procesal de INSTALACIONES MECANICAS GELIDA, S.L. y Alicia interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2009.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida califica culpable el concurso de la sociedad INSTALACIONES MECANICAS GELIDA, S.L., por incumplimiento del deber de presentar el concurso dentro de los dos meses siguientes a que conociera o debiera conocer su situación de insolvencia, pues habiendo acordado la junta universal la solicitud del concurso el 12 de agosto de 2005, no se presentó dicha solicitud hasta el 31 de diciembre de 2005 (art. 165.1º LC ). A continuación identifica a la administradora legal de la sociedad, Alicia , como la persona afectada por la calificación (art. 172.2.1º LC ) y le condena a dos años de inhabilitación (art. 172.2.2º LC ), así como a la pérdida de todos los derechos que tuviere como acreedor concursal o contra la masa (art. 172.2.3º LC ).

La representación procesal de INSTALACIONES MECANICAS GELIDA, S.L. y Alicia recurre en apelación porque no está de acuerdo con la calificación culpable sobre la base del art. 165.1º LC. A su juicio la sentencia no ha tenido en cuenta que no nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso sino tan sólo ante una presentación tardía del mismo. El recurso argumenta que la administradora, desde que conoció la situación de insolvencia, el 31 de julio de 2005, cumplió con el deber de convocar la junta para que acordara la disolución o la solicitud de concurso. Insiste en los argumentos vertidos en primera instancia, y en concreto que no pudo presentar el concurso antes por falta de recursos económicos. Y, finalmente, advierte que no resulta probado el nexo de causalidad entre la presentación tardía y el agravamiento de la situación de insolvencia.

SEGUNDO: Como hemos venido recordado en ocasiones anteriores [desde el auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05 ) hasta las sentencias de 25 de marzo de 2008 (RA 650/07), 30 de diciembre de 2008 (RA 186/08), 13 de marzo de 2009 (518/08) y 16 de julio de 2009 (112/09 )], para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores (art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable (art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (art. 165 LC ).

En relación con este tercer criterio, que es el seguido en la sentencia recurrida para calificar culpable el concurso, conviene advertir que si bien la dicción legal del art. 165 LC , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevarnos a considerar que parte de la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, con una presunción que admite prueba en contrario, ello no es así, ya que las conductas que se describen en el art. 165 LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta. El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento, como por ejemplo un accidente, la enfermedad grave o en general una imposibilidad física.

La sentencia recurrida califica culpable el concurso porque, a su juicio, el administrador de la sociedad conoció la situación de insolvencia cuando menos el 31 de julio de 2005, y la junta universal de socios celebrada el día 12 de agosto de 2005 acordó que se presentara el concurso, sin que se hiciera realidad hasta el 31 de diciembre de 2005. Como muy bien se argumenta en la sentencia, esta conducta se puede encuadrar dentro de la tipificada en el art. 165.1º LC , que presume la existencia del dolo o la culpa grave cuando el administrador de la sociedad hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. Esta conducta imputada a la administradora de la sociedad está vinculada con el deber de instar del concurso, que el art. 5 LC impone al deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Deber que en el caso de sociedades recae en su órgano de administrador, legitimado por el art. 3.1 LC para pedir el concurso voluntario de la entidad.

Este deber se cumple con la presentación del concurso, y si bien es cierto que de la dicción del art. 105.1 LSRL pudiera parecer que concurriendo ambas, la situación de insolvencia y la causa de disolución por pérdidas del art. 104.1 e) LSRL , el administrador debiera instar la junta de socios para que decida sobre la procedencia de la disolución y/o la presentación del concurso, ello tan sólo podría ser tenido en consideración para justificar el retraso correspondiente al tiempo en que se convocó la junta y esta se celebró, pero en ningún caso la convocatoria de la junta satisface la obligación de la administradora. Desde la perspectiva concursal, la administradora debiera haber presentado el concurso dentro de los dos meses siguientes a que tuvo conocimiento de la situación de insolvencia.

La sentencia declara probado, y no ha sido objeto de impugnación, que desde abril hasta septiembre de 2004 la sociedad concursada no abonó las deudas de la TGSS, ni ingresó las retenciones del primer trimestre del IRPF e IVA a la AEAT. Ello es suficiente para advertir que, cuando menos a fecha 1 de octubre de 2004, se cumplía uno de los hechos reveladores del estado de insolvencia, en concreto el previsto en el art. 2.4.4º LC : "el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo periodo...". Según el art. 5.1 LC , el deudor debe solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia; y se presume, salvo prueba en contrario, que el deudor ha conocido el estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos reveladores descritos en el art. 2.4 LC . Por lo que, en principio, se presume que la insolvencia ya debía ser conocida por la concursada, a través de su administradora, el 1 de octubre de 2004. De este modo, el incumplimiento del deber de instar el concurso se cumplió ya al terminar el ejercicio 2004, sin necesidad de esperar a la formulación de las cuentas anuales ni a su aprobación por la junta. Pero aunque consideráramos que el estado de insolvencia no debió ser conocido antes, sino hasta el 31 de julio de 2005, desde entonces, o cuando menos desde que la junta universal acordó la presentación del concurso (12 de agosto de 2005), hasta que efectivamente fue formulada la solicitud pasaron más de dos meses.

Conviene aclarar que el incumplimiento del deber de presentar el concurso de acreedores acaece no sólo cuando el deudor no ha llegado a presentar su solicitud, sino también en casos en que ha existido un retraso, porque se sanciona la falta de cumplimiento en el plazo legal. Sin perjuicio de que el retraso, en la medida en que sea mayor o menor, pueda ser tenido en consideración para graduar la sanción de inhabilitación, como parece que así hizo el juez mercantil que impuso en este caso la mínima, dos años.

Según la estructura de imputación del art. 165.1 LC , antes descrita, la administradora de la concursada podría quedar eximida de responsabilidad si acreditara que no concurrió el dolo o la culpa grave, lo que resulta muy difícil, pues el mero incumplimiento del deber legal ya denota una falta grave de diligencia. La única justificación aducida por la administradora ha sido la falta de dinero o tesorería para afrontar los gastos del concurso, pero ello por sí solo no es suficiente, pues en realidad constituye un indicio claro de que se esperó demasiado a pedir el concurso, y que con anterioridad a agosto de 2005 la imposibilidad de hacer frente de forma regular al pago de los créditos exigibles era evidente.

TERCERO: Desestimado el recurso de apelación, se impone a la parte apelante las costas generadas con su recurso (art. 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de procesal de INSTALACIONES MECANICAS GELIDA, S.L. y Alicia , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, con fecha 2 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que CONFIRMAMOS, con imposición de las costas a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.