Sentencia Civil Nº 292/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 239/2009 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 239/2009

Autos: guarda y custodia nº: 98/2008

Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Girona

SENTENCIA Nº 292/09

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña ISABEL SOLER NAVARRO

MAGISTRADOS

D. FERNANDO FERRERO HIDALGO

Doña MARIA CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA (Ponente)

En la ciudad de Girona, a trece Julio de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de febrero de 2009 fue dictada sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Girona, en los autos de juicio verbal de guarda y custodia núm. 98/2008, seguidos a instancia de Eloisa representada por el Procurador de los Tribunales Doña Maite de Bedoya Banús y dirigida por la Letrada Doña Montserrat Magin Ferrer contra Maximino representado por el procurador de los Tribunales D. Joan Ros Cornell y dirigido por el Letrado Don Rafael Pedrique Jiménez, cuya parte dispositiva dice así: "PARTE DISPOSITIVA.- Que estimando la petición interesada por el Procuradora de los Tribunales Doña Maite de Bedoya Banús en nombre y representación de Eloisa contra su expareja Maximino deben adoptarse las siguientes medidas en relación a los hijos comunes de la pareja: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo la patria potestad comipartida, pero atribuyendo el ejercicio exclusivo de la misma a la madre. 2º.- Se señala cantidad en concepto de pensión por alimentos a cargo del padre y a favoar de cada hijo de 200 euro smensuales, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios se sufragaran por mitad previa comunicación. 3º.- No se establece régimen de visitas a favor del padre. No procede hacer una especial condena en costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, siguiéndose los trámites previstos en la Ley.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Maximino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Girona, por la que se estimó la demanda de la actora y se establecieron las medidas definitivas en relación a los dos hijos comunes de los litigantes, a saber, la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, la patria potestad compartida pero atribuyendo el ejercicio exclusivo de la misma a la madre, la pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros mensuales por cada hijo, y la denegación de un régimen de visitas a favor del padre.

Concretamente, las medidas que recurre el apelante, invocando como motivo impugnativo error en la valoración de la prueba, son las referentes a la cuantía de la pensión de alimentos, a la denegación o no concesión del régimen de visitas y al ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la actora.

SEGUNDO.- Pasando a tratar, en primer lugar, la cuantía fijada en la sentencia respecto a la pensión alimenticia necesaria para el adecuado sostenimiento y necesidades de los hijos, la Juzgadora de instancia la fundamenta en atención a lo establecido en el art. 773.3ª de la LEC respecto a las medidas definitivas de carácter patrimonial cuando no comparece a la vista una de las partes, y en atención a la declaración que el recurrente efectuó en calidad de imputado en las Diligencias previas nº 350/08 y en donde manifestó ganar 1000 euros al mes. Entiende la Juzgadora de instancia que debe darse por acreditado dicho sueldo por cuanto nadie reconocería algo que le puede perjudicar si no es cierto.

Contra la precitada argumentación se alza el recurrente en atención a que por parte del Secretario del Juzgado no se han obtenido datos económicos del Sr. Maximino , lo que vendría a corroborar que efectivamente el mismo se encuentra desempleado y en una situación de insolvencia que le impide en el presente hacer frente al pago de ninguna pensión de alimentos a favor de sus hijos; pensión de alimentos que interesa se fije, en todo caso, en la suma de 150 euros por cada hijo a pagar a partir del momento en que el apelante encuentre trabajo. Por otra parte, se alega que no constituye prueba la declaración del propio Sr. Maximino en sede de unas diligencias penales obrantes en ese mismo Juzgado.

Pues bien, para resolver la cuestión que se nos plantea hemos de empezar diciendo que, pese a que el progenitor no custodio alegue una ausencia total de ingresos en estos momentos, y que en base a ello solicite que se le exima de la obligación de prestar alimentos hasta que no encuentre trabajo, cuando de hijos menores de edad se trata la obligación de alimentos es incondicional, y en consecuencia es indiferente para el nacimiento de la obligación que el progenitor obtenga o no algún tipo de ingresos, ya que los alimentos que un padre le debe a su hijo es una obligación que surge desde su nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación de que carece de ingresos. Por ello no se puede admitir la pretensión del recurrente consistente en postergar el pago de la pensión ofrecida (150 euros por cada hijo, en contra de los 200 euros que fija la sentencia impugnada) hasta que varíe su situación laboral. A mayor abundamiento, teniendo en cuenta que el apelante está en edad laboral y no consta en la causa que tenga algún impedimento físico para trabajar sobre él recaía la carga de acreditar la ausencia de trabajo.

Por otra parte, a pesar de que por el Juzgado se haya averiguado que el Sr. Maximino no se encuentra dado de alta en la Seguridad social, que no es beneficiario de ninguna prestación social y que no dispone de saldo en ninguna cuenta bancaria, ello no equivale a una declaración judicial de imposibilidad material de satisfacer la obligación de alimentos para con sus hijos menores de edad, ni constituye prueba de incapacidad económica real por parte del recurrente. Así, el resultado de la averiguación llevada a cabo por el Juzgado puede coincidir con la existencia de evidencias o indicios de que el progenitor es plenamente capaz de hacer frente al pago de la pensión impuesta. A este respecto, bastará indicar, a título de ejemplo, que el Juzgado puede haber constatado que dicho progenitor no trabaja en España y al mismo tiempo haber obtenido pruebas de que sí lo hace en otro país que se encuentra fuera de su jurisdicción. Concretamente, en el caso que nos ocupa, afirmando el apelante que en la actualidad y desde hace un tiempo se encuentra en Polonia (su país de origen) a él correspondía, en todo caso, probar que tampoco allí dispone de empleo.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, seguidamente pasaremos a resolver la controversia entorno a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, a saber, 200 euros mensuales por hijo, tal y como interesaron la actora y el Ministerio Fiscal.

Respecto a la referida cuantía el recurrente muestra su disconformidad y alega error en la valoración de la prueba practicada pues, a su entender, la cuantía debería fijarse en 150 euros por hijo. A pesar de que, como afirma la parte recurrida, el apelante no motiva ni expone argumento alguno que avale su pretensión, la misma debe ser acogida en esta alzada pues siendo el objetivo de la pensión alimenticia cuestionada el de cubrir las necesidades de los hijos comunes en el sentido más amplio de subvenir los alimentos, educación y formación integral, que en tanto inherente a la patria potestad debe ser proporcionada por ambos progenitores, su cuantía se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de los obligados a prestarlas (artículo 267 del Código de Familia ). Así las cosas, en el caso que nos ocupa entiende este Tribunal que no se justifica una pensión a cargo del padre de 200 euros mensuales por hijo, ya que si bien la declaración efectuada por el apelante en sede de unas diligencias penales tiene efectos probatorios y puede ser valorada por el Juez de instancia como presunción de la capacidad económica del alimentante, ello debe cohonestarse con diversos criterios como son el concreto nivel de vida social y económico que haya mantenido la familia, así como la precariedad laboral del recurrente y sus propias necesidades. Teniendo en cuenta todo ello y que el padre, según sus propias declaraciones y trabajando como albañil, gana 1000 euros mensuales, que la madre también ha de sufragar las necesidades de los menores (en atención al art. 143.1 del Código de Familia ) y que no consta que la situación personal de los hijos exija un importe mayor, debe rebajarse la pensión a la cuantía de 150 euros mensuales a favor de cada hijo.

CUARTO.- En cuanto a la denegación del régimen de visitas para el recurrente, se motiva en la sentencia de instancia en atención a que hace meses que el padre no ve a sus hijos, que son muy pequeños, que desde que se acordó la posibilidad de que el ahora recurrente viera a sus hijos bajo la supervisión del Punto de Encuentro de Gerona nada ha hecho en ese sentido, y que denegó la posibilidad de acudir a las entrevistas del Equipo Técnico Civil para elaborar un informe sobre la relación paterno-filial. Por todo ello, entiende la Juzgadora de instancia que al padre no le interesa en serio tener contacto con sus hijos y que de darse el mismo, en atención a las circunstancias que se exponen, podría perjudicar a los menores.

Por su parte, el apelante se alza contra tales argumentos y solicita, de forma principal, el mismo régimen de visitas que ya interesó en su escrito de contestación a la demanda, y alternativamente, que se le conceda la posibilidad de visitar a los menores en el Centre Punt de Trobada de Girona una vez por semana y que, de manera progresiva, previo acuerdo con los técnicos, se amplíe dicho régimen de visitas.

La parte recurrida, que interesa la confirmación de la sentencia de instancia, se opone a la petición alternativa introducida ex novo con el recurso de apelación en base al artículo 456 de la LEC .

Pues bien, en primer lugar hemos de decir que no le asiste la razón a la apelada en cuanto a la imposibilidad de que por parte de este Tribunal se entre en el estudio de la petición alternativa solicitada por el recurrente, pues cabe recordar que si bien las pretensiones deben quedar definitivamente fijadas en el escrito de contestación a la demanda, las medidas de orden personal, sobre custodia de los hijos menores, o régimen de visitas, admiten la posibilidad de variar los planteamientos en el curso del proceso, según admite el artículo 752 de la LEC , siempre que el interés y el beneficio de los hijos menores así lo aconseje, por lo que, incluso de oficio, tanto en la instancia como en la alzada, en estas cuestiones puntuales sobre custodia y visitas, puede acordarse la oportuna medida que mejor convenga a los hijos menores.

Aclarado lo anterior, si bien tanto las circunstancias personales del padre, como los avatares acaecidos durante la convivencia y crisis de la pareja y la implicación que la misma ha tenido en la relación paterno-filial (casi inexistente), desaconsejan la asignación a favor del recurrente de un régimen de visitas como el peticionado en su escrito de contestación a la demanda, considera este Tribunal que sí procede establecer un régimen de visitas restrictivo que podrá, en todo caso, ir ampliándose en el futuro y que permitirá a los hijos ir adaptándose a la nueva situación. Así, la circunstancia de que el padre no haya visto a sus dos hijos desde hace meses (ello a pesar de que se acordó a su favor un régimen de visitas en las medidas cautelares), así como la situación procesal de rebeldía mantenida al no haber asistido a la vista de juicio, no son motivos suficientes para denegar de forma automática cualquier régimen de visitas a favor del recurrente. En este sentido, hemos de tener en cuenta que, respecto al incumplimiento del régimen de visitas cautelar a que hace referencia la sentencia de instancia, en ningún caso se trataría de un incumplimiento reiterado o prolongado en el tiempo ya que el auto de medidas cautelares fue dictado en fecha 24 de noviembre de 2008 , tan sólo tres meses antes del dictado de la sentencia que ahora se recurre. A ello se suma la circunstancia de que, según parece (tal y como refiere el propio Juez a quo), durante la tramitación del presente procedimiento el Sr. Maximino ha estado fuera de España, concretamente en Polonia. En cuanto a este extremo cabe precisar que, al folio 84 de las actuaciones (página 2 del informe de asesoramiento técnico del Equipo Técnico Civil) se deja constancia de que el día 4 de abril de 2009 fue el recurrente quien se puso en contacto telefónico con el referido Equipo Técnico para informarles que no se encontraba en España y que, por tanto, no podría acudir a ninguna entrevista.

Analizadas todas las circunstancias (incluida la documental aportada por el demandado, de la que se infiere que éste sí ha mostrado cierto interés por saber y comunicarse con sus hijos, a pesar de las desavenencias y conflictos con la demandante) estima este Tribunal que, atendiendo al interés de los menores, debemos fijar un limitado régimen de comunicación siendo que su posible ampliación futura dependerá, entre otros factores, del contenido de los informes periódicos que los correspondientes Equipos Técnicos habrán de emitir cada tres meses, así como del contenido del informe anual que a los mismos fines deberá ser emitido por dichos equipos de asesoramiento judicial. Practicadas todas aquellas diligencias que se tengan por conveniente para una correcta decisión de la cuestión, y atendiendo a los referidos informes técnicos, que deberán dar cuenta del cumplimiento del régimen ahora acordado, relación padre/hijos, actitud o deseo de los menores, interés mostrado por el padre más allá de los momentos en que esté en compañía de los menores, etc, será el Juez de Instancia encargado de la ejecución de esta medida quién decidirá respecto a la ampliación, en su caso, del régimen de visitas que ahora se fija por este Tribunal.

Por tanto, teniendo en cuenta la edad de los hijos y que debe procurarse la restauración de las relaciones paterno-filiales de forma no traumática, debe fijarse un régimen de visitas a favor del Sr. Maximino que se concreta a los viernes alternos de cada mes, durante dos horas en el Servicio Punto de Encuentro de Girona, con una supervisión media de forma que los técnicos de dicho servicio informen en los términos antes referidos, sin otra determinación por ahora, a salvo de que en ejecución de esta medida y de acuerdo con las necesidades de dicho servicio, por el Juzgado se fije otro horario o día de la semana, o las particularidades que aparezcan como necesarias.

QUINTO- Finalmente, se alza el recurrente contra la atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a favor de la actora.

La sentencia de instancia estima que, de acuerdo con los artículos 156 del Código Civil y 137.3 del Código de Familia, y tomando en consideración las mismas circunstancias en base a las cuales deniega cualquier régimen de visitas a favor del recurrente, no procede el ejercicio compartido de la patria potestad.

Pues bien, la Sala que ahora resuelve, y por las mismas razones que entendemos no es procedente, en interés de los menores, denegar un régimen de visitas al recurrente, tampoco consideramos acertada y conveniente la decisión adoptada por el Juez a quo en cuanto a la automática atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a favor de la actora.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento, no se hace expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Maximino representado por el Procurador de los Tribunales Don Joan Ros Cornell y dirigido por el Letrado Don Rafael Pedrique Jiménez contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚM. 1 de GIRONA en los autos de juicio verbal de guarda y custodia núm. 98/2008, con fecha 19-02-2009, la REVOCAMOS PARCIALMENTE, en el siguiente sentido:

1) La suma a abonar por el Sr. Maximino por razón de alimentos para sus dos hijos se fija en 150 euros mensuales para cada uno de ellos que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

2) Se acuerda un régimen de visitas limitado a favor del Sr. Maximino que se concreta a los viernes alternos de cada mes, durante dos horas en el Servicio Punto de Encuentro de Girona, con una supervisión media por técnico que informe de cómo ha transcurrido, sin otra determinación por ahora, a salvo de que en ejecución de esta medida y de acuerdo con las necesidades de dicho servicio, por el Juzgado se fije otro Punto de Encuentro, otro horario o día de la semana, o las particularidades que aparezcan como necesarias.

En atención a una posible ampliación del régimen de visitas acordado, los correspondientes Equipos Técnicos de asesoramiento habrán de emitir informes periódicos trimestrales, así como otro de carácter anual, dando cuenta del cumplimiento del régimen ahora acordado, relación padre/hijos, actitud o deseo de los menores, interés mostrado por el padre más allá de los momentos en que esté en compañía de los menores, etc. En atención a dichos informes y otras diligencias que se tengan por conveniente para una correcta decisión de la cuestión, será el Juez de Instancia encargado de la ejecución de esta medida quién decidirá respecto a la ampliación.

3) El ejercicio de la patria potestad será comipartida por ambos progenitores.

No se hace expresa imposición de costas en esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sr. Magistrada - Ponente D. MARIA CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.