Sentencia Civil Nº 292/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 314/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00292/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2010

SENTENCIA Nº 292

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 951/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 314/2010, en los que aparece como parte demandante apelante D. Virgilio , Dª. Remedios , D. Benito y Dª. Beatriz , representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Socías Rosselló y asistidos por el Letrado D. Sebastián Romaguera González; y como parte demandada apelada D. Hilario , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan María Cerdó Frías y asistido por el Letrado D. Emilio José Adame Obrador.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de febrero del corriente año, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimo, íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Virgilio , de Dª. Remedios , de don Benito y de Dª. Beatriz contra D. Hilario y, en su mérito, le absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena al pago de las costas procesales causadas a las partes actoras.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- En la demanda instauradora de esta litis, D. Virgilio , Dª. Remedios , D. Benito , y Dª. Beatriz , en su calidad de propietarios, los dos primeros de la planta NUM000 , y los dos segundos de la planta NUM001 del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM002 de esta Ciudad, solicitan que se declare que el demandado D. Hilario , propietario del piso NUM003 del inmueble antes citado, ha efectuado un conjunto de obras, que más adelante se reseñarán, que afectan a elementos comunes, o alteran la configuración exterior de la finca, con modificación de cargas estructurales, sin contar con la autorización unánime de los copropietarios, con infracción de los artículos 12 y 17 de la LPH , y, por tanto, se proceda a la demolición y reposición al primitivo estado en el que se encontraban. En el acto de la audiencia previa dicha parte efectuó alegaciones complementarias relativas a obras efectuadas con posterioridad a la interposición de la demanda.

La parte demandada reconoce la realización de tales obras, pero solicita la absolución en atención, en cuanto a las obras de ampliación de la construcción sobre lo que era una terraza de uso privativo del NUM003 piso, sustitución de tejas y baranda de la terraza, por cuanto se lo autoriza el título constitutivo de la comunidad de propietarios (escritura de 3 de mayo de 1.957); las regatas en la fachada son obras necesarias para paso de suministro eléctrico y acometida de agua a su vivienda; y en cuanto a las obras en la escalera por contar con la autorización verbal de los restantes propietarios, si bien no querían participar en su coste y haberse efectuado por razones de seguridad, al amenazar ruina, y la estructura de hierro es más ligera que la escalera de obra, y al mismo tiempo ganar luz en la escalera, y los propietarios del primer piso abrieron una ventana del piso a la escalera para aprovechar la nueva luz; efectuó obras de reposición del voladizo tipo "pecho de paloma" y sustitución de la bajante de pluviales; y con esta demanda los actores pretenden que sufrague la totalidad de obras de rehabilitación y pintura de la fachada del edificio.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y si bien no concede efecto alguno al título constitutivo alegado por la demandada por ser anterior a la promulgación de la LPH, y por referirse especialmente a la adquirente de dicho título, no a causahabientes posteriores, aprecia la existencia de un consentimiento tácito de los actores a tales obras, con aplicación de la doctrina de los actos propios, y como aspectos más relevantes argumenta, que la actora pide la condena al pago de una factura de rehabilitación de la fachada (expedida por Jose Ángel ), viene a aceptar formalmente el estado de cosas en las obras efectuadas, las cuales fueron ejecutadas a su vista sin oposición hasta su conclusión, y ninguna mención se hace en el acta de la junta de 7 de diciembre de 2.007; los demandantes han dejado transcurrir mucho tiempo desde el inicio de las obras hasta esperar casi a su conclusión para interponer esta demanda; los hechos nuevos no son tales, sino materialización de lo que se venía haciendo; existencia de una coordinación o acuerdo en la realización de las obras de la escalera y del techo-suelo entre la NUM001 y la NUM003 planta, expuesta por el testigo Sr. Cirilo (Arquitecto de las obras objeto de esta litis), con aprovechamiento de los propietarios del piso NUM001 al ganar luz en la escalera; no es admisible una alteración del suplico de la demanda, y la problemática entre las partes es una simple cuestión económica relativa a la distribución del coste de los gastos de rehabilitación de la fachada del inmueble, lo que supondría una carencia sobrevenida de objeto.

Dicha resolución es apelada por la representación de los demandantes en solicitud de nueva sentencia estimatoria de la demanda, si bien alude en su escrito a una sustitución de la obligación de hacer por la indemnización del importe de las obras de rehabilitación de la fachada, parece ser relativa a las canalizaciones de agua y electricidad por la misma, y en cuanto al resto su demolición; alude a que la habilitación del título constitutivo no es tal, sino una cláusula estatutaria personal, que no puede beneficiar al demandado, no aludido en el título; recuerda los artículos 7.1, 12 y 17 de la LPH, siendo dichas obras una vulneración de dichas normas al no contar con el consentimiento unánime de los comuneros; recuerda el burofax de 22.12. 2.006 dirigido al demandado para que paralizase las obras, y por retirar la antena colectiva antes existente; no estamos ante un retraso desleal expresivo de un consentimiento tácito, puesto que para que exista el mismo deben haber pasado muchos años, lo que no se produce en el supuesto enjuiciado; hay obras efectuadas posteriormente a la interposición de la demanda como las regatas en la fachada; niega la existencia del consentimiento tácito en relación con las obras de la escalera, y la Juzgadora de instancia ha confundido el acuerdo respecto de la sustitución del techo con el de autorización de obras en la escalera, que nada tienen que ver la una con la otra.

La representación de los demandados alude a la existencia de un abuso de derecho por los actores, siendo esta demanda un intento de extorsión de los cuatro demandantes frente al demandado, después de que en un primer momento no se hubieren opuesto; recuerda la sentencia de esta Sala de 3.02.2.009 , y la existencia de un trato discriminatorio en la comunidad en perjuicio del demandado; que esta finca no se halla acogida a las normas de la LPH, no funciona una comunidad de propietarios con sus juntas y libros de actas, sino acuerdos verbales, que los actores ahora pretenden desconocer; existencia de un título para efectuar las obras de ampliación de la vivienda; la existencia de un consentimiento tácito en las obras de la escalera, con ampliación de un lucernario de dicho primer piso; cada uno de los copropietarios ha instalado su contador en la fachada y ahora se niegan a que lo instale el demandado.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos reseñar: A) Por la demandada se pone en duda la aplicación de la LPH a este concreto inmueble, y por tanto, la hipotética aplicación de los artículos reseñados por la actora en exigencia de un consentimiento unánime para la realización de obras que alteren elementos comunes o la configuración del inmueble. Esta objeción es inadmisible, por cuanto se trata de un inmueble que reúne las características necesarias para la aplicación de dicho régimen, y sería de plena aplicación el artículo 2 de la LPH . Debemos reseñar que se trata de un inmueble con únicamente tres partes determinadas: una planta NUM000 con acceso directo a la calle, una planta piso NUM001 , y una planta piso NUM003 , estas dos últimas con acceso desde la calle por la misma escalera. Cada una de dichas partes determinadas tiene atribuido un coeficiente en virtud de la escritura de 3 de mayo de 1.957, la cual si bien fue otorgada con anterioridad a la promulgación de la LPH, establece unas cuotas de participación a efectos de gastos comunes, y en una cláusula alude a la aplicación de las normas que posteriormente puedan entrar en vigor sobre este específico tipo de comunidad de bienes. B) La circunstancia de que hasta el día 7 de diciembre de 2.007 no conste la existencia de una reunión formal de los titulares de las tres partes determinadas del inmueble no impide la aplicación de la LPH, si bien dificulta notablemente la prueba sobre los acuerdos en forma verbal que puedan haber existido al respecto. C) En el suplico del escrito de conclusiones de la actora se alude a una condena al demandado al pago de unas obras de rehabilitación efectuadas en la fachada durante la pendencia de esta litis, en pedimento que no se había efectuado con anterioridad, y que se reputa inadmisible en esta litis por extemporáneo, ya que no es aludido ni en la demanda, ni tampoco en la audiencia previa, si bien en este último acto procesal se alude y se presenta un presupuesto de rehabilitación de la fachada, pero no se contiene una petición de la condena expresa hasta el escrito de conclusiones, en trámite procesal improcedente, por lo que no puede ser objeto de esta litis. Este pedimento extemporáneo crea una situación absurda, pues de una parte se pretende la retirada de las canalizaciones de agua y electricidad empotradas en la fachada, y al mismo tiempo el pago íntegro de unas obras de rehabilitación de la fachada, efectivamente realizadas durante la pendencia de la litis, que se verían notablemente afectadas por una hipotética sentencia que ordenara su retirada. En base a dicha situación de incoherencia, la sentencia de instancia argumenta la existencia de un abuso de derecho, y la parte recurrente pretende salvar esta situación alegando por primera vez en este recurso de apelación diciendo que pretende la sustitución de una obligación de hacer por otra de indemnizar en la cuantía de los gastos de rehabilitación con la presentación de un presupuesto con numerosos apuntes, sin aportación de factura definitiva y ausencia de ratificación en juicio por el ejecutor de tal rehabilitación -Sr. Jose Ángel - . D) La documentación aportada y el reconocimiento de ambas partes acredita la realización de las obras referidas en el escrito de demanda y alegaciones complementarias, las cuales evidentemente precisan del consentimiento unánime de los comuneros por afectar a elementos comunes o alterar la configuración exterior del inmueble, lo cual desplaza la controversia a la acreditación de si concurren en el supuesto enjuiciado los hechos obstativos a tal pretensión alegados por la representación del demandado, singularmente, existencia de título constitutivo o consentimiento tácito o abuso de derecho. Asimismo, debemos señalar la existencia de dos obras no aludidas en la demanda y que debemos suponer tácitamente aceptadas, cuales son la rehabilitación de la cornisa tipo "pecho de paloma" y la sustitución del canalón de desagüe de la terraza superior a través de la fachada principal y ya existente con anterioridad a la realización de las obras controvertidas, en coste sufragado exclusivamente por el demandado. E) A efectos sistemáticos, podemos clasificar las obras alegadas en tres tipos, cuya situación, a juicio de esta Sala, no es idéntica, reviste características diferenciadas, y será tratadas en epígrafes sucesivos: 1) Las que se refieren a la ampliación de la edificación anteriormente existente en el piso NUM003 , reposición de la baranda de la terraza, y el retejado de la cubierta. 2) Las obras de la escalera de acceso al NUM003 piso. 3) Las canalizaciones de agua y electricidad desde la calle al NUM003 piso con instalación de contadores en zonas comunes del inmueble, efectuadas durante la pendencia de esta litis.

TERCERO.- En cuanto a las obras que hemos referido en el apartado 1), esto es, la ampliación de la edificación anteriormente existente en el piso NUM003 , reposición de la baranda de la terraza, y el retejado de la cubierta, la parte demandada en su contestación no alude a un consentimiento tácito, sino a una habilitación de los estatutos comunitarios, mediante la aludida escritura de mayo de 1.957. En este aspecto, concordamos con la recurrente en la inexistencia del consentimiento tácito en cuanto a estas específicas obras, puesto que cuando se interpuso la demanda, si bien se hallaban en un estado bastante avanzado, no se habían concluido, y no ha transcurrido el tiempo necesario para que el transcurso del tiempo pueda considerarse como expresivo de un consentimiento tácito.

A su vez, en este apartado debemos distinguir dos situaciones distintas: el retejado y remodelación de la barandilla de la terraza, y la ampliación de la zona construida del piso a costa de la reducción de la amplia terraza anteriormente existente.

En cuanto al retejado y barandilla, la prueba pericial practicada, el testimonio del testigo-perito Sr. Cirilo , y las fotos aportadas realizadas antes de las obras, ponen de manifiesto la existencia de una situación semiruinosa de la cubierta y barandilla, que precisaba de una obra de rehabilitación, y resulta que una vez efectuada tal rehabilitación con cargo exclusivo del propietario del NUM003 piso y sin exigencia por éste de contribución a los demás comuneros, por éstos se solicita su retirada y la reposición de unas tejas y barandillas en estado semiruinoso, lo cual debe reputarse como absurdo, de modo que racionalmente cabe concluir que los actores no pretenden la reposición, sino llegar a un acuerdo económico o exigir compensaciones distintas, o fastidiar por la enemistad existente, u otra distinta, pero no una efectiva reposición. Al respecto, debemos reseñar que en cuanto al retajado, el demandado no se ha limitado a sustituir las tejas, sino que también ha sustituido, según indica el peritaje efectuado, los rasillones planos de marés situados debajo de las tejas, y que por su mal estado permitían el acceso de humedad, por unos paneles sándwiches de madera y poliuretano, que aligeran peso y cumplen con aislamiento térmico, con una chapa que proporciona aislamiento hidrófugo. Con ello, al mismo tiempo ha realizado una obra de mejora en su beneficio, que no altera la configuración exterior, ni perjudica a los demás comuneros, que, además resultan exonerados de la contribución en proporción a sus respectivas cuotas a la sustitución de tejas deficientes. En cuanto a la barandilla de la terraza se produce la misma situación, reseñando que el incremento de su altura no es por capricho del demandado, sino por cumplimiento de las normas urbanísticas que atienden a una altura mínima, sin que ello provoque perjuicio alguno a los demás comuneros. En este aspecto, concordamos la conclusión de la sentencia de instancia de existencia de un abuso de derecho en tal pretensión.

En cuanto a la ampliación de la superficie construida a costa de la terraza, que constituye el aspecto más relevante de modificación de la configuración exterior, la demandada argumenta que el citado título constitutivo contiene una cláusula que textualmente dice: "Se reconoce expresamente a la adquirente del NUM003 piso del inmueble repetidamente mencionado el derecho de cubrir la parte destinada a terrado del mismo pudiendo utilizarlo, una vez realizadas las obras convenientes para vivienda, ampliando la anteriormente existente. Sin previo consentimiento de todos los partícipes no podrá levantar nueva edificación sobre el NUM003 piso... La comunidad de bienes ser regirá por las disposiciones del Código Civil..... o que se dictaren en lo sucesivo". Esta disposición se refiere a Dª María Teresa , primera adquirente de este NUM003 piso, una vez que los herederos de D. Adrian , propietario de la íntegra finca con anterioridad, aceptaran la herencia y tras ello lo vendieran a tres personas distintas, fijando un porcentaje de participación en elementos comunes.

La Sala discrepa en este aspecto de la argumentación de la sentencia recurrida, y considera que el hecho de que la escritura sea de fecha anterior a la promulgación de la LPH de 21 de julio de 1.960 es irrelevante, recordando que las partes actoras admiten las cuotas de participación fijadas en el aludido título. En cuanto a la redacción de tal cláusula, consideramos que puede dar lugar a confusiones, pero de su contexto, consideramos que no es a beneficio personal de la primera adquirente del piso tras el título, sino que se trata de un derecho que puede ser transmitido a sus causahabientes por cualquier título, resaltando que del texto no cabe inferir restricción alguna a la persona de dicha adquirente ni una prohibición expresa de tal facultad a sucesivos adquirentes, ni fijación de plazo, y ello en un contexto en el que no consta que dicha primera propietaria efectuara obra de rehabilitación alguna, hallándose la cláusula inscrita en el Registro de la Propiedad, del mismo modo que los porcentajes de coeficientes de participación.

La validez de este tipo de cláusulas por posible vulneración del artículo 8 de la LPH , consideramos que se trata de una cuestión jurídica controvertida en la doctrina, y en la jurisprudencia, y que fue referida en la sentencia del rollo 634/2.010 de esta Sala , en la que se reseñaba que " Existe la postura que considera que el aludido artículo 8 se trata de una norma de "ius cogens", de necesaria aplicación, en el sentido de que se precisa autorización de la comunidad, aunque los estatutos la hubieren reservado a uno o varios propietarios, y en este sentido se pronuncian las STS alegadas por la recurrente, tales como las de 19 de junio de 1.993, 22 de mayo de 1.995, 7 de julio de 1.997 y 23 de abril de 2.002, y la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 22 de octubre de 2.008 .

Por el contrario, otra postura admite que dicha norma tiene carácter dispositivo y la habilitación a uno o varios propietarios no es nula, si bien alguna resolución la hace depender de la entidad de la obra, a modo de que sea la mínima necesaria ( por ejemplo STS de 7 de mayo de 1.997 ), o la de 20 de diciembre de 1.989 por quedar los locales en manos de un mismo propietario, o la de 3 de mayo de 1.989 consideró que el consentimiento de la junta podía ser sustituido por una autorización judicial. Admiten tal habilitación, la STS de 18 de septiembre de 2.006 , al establecer que , "En el supuesto del debate, y como consta en la sentencia recurrida, la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal, permite la división y segregación del local comercial situado en la planta NUM000 , con lo que se llevó a cabo dicha segregación, abriendo las puertas objeto de litigio en la fachada, necesarias para el acceso a los nuevos locales resultantes, al amparo de lo establecido en el referido Título, en la propia escritura pública, así como en los Estatutos de la Comunidad, por lo que, actuando los actores en ejercicio de sus facultades dominicales, tales actos no suponen alteración del título constitutivo, tal y como sostiene la Audiencia, ni requiere el consentimiento de los demás integrantes de la Comunidad, al no tratarse de ninguna actividad prohibida, ni ser contraria a la Ley, ni incidir en los derechos dominicales del resto de los propietarios". La aludida STS de 7 mayo de 1.997 señala que, "el modificar el muro de cierre para dar salida al exterior a los nueve locales de la planta, que es un derecho le corresponde sin necesidad del consentimiento de los demás condueños, ya que la facultad de segregación lleva implícita la de establecer accesos a los locales conformados por dicha operación divisoria, pues, en otro caso, devendría en ilusoria.". En el mismo sentido la STS de 5 de mayo de 1.986 . Siguen este criterio las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado, por ejemplo la de 26- 02 -1.988 , por considerar que si se tienen en cuenta los intereses en juego no cabe dar carácter imperativo a las prescripciones del art. 8 LPH , pues no hay razón de orden público que lo justifique; de modo que, si un propietario realiza las divisiones o agrupaciones permitidas en el título constitutivo, no se tratará de modificar las reglas del título, ni de los Estatutos, sino de una simple aplicación de las mismas en el ejercicio de las facultades en ellas conferidas."

En el supuesto enjuiciado, la Sala considera debe prevalecer este segundo criterio de habilitación concedida en el título constitutivo que permite al demandado realizar tal ampliación, para la cual ha obtenido licencia urbanística, y no consta que afecte a la solidez o seguridad del inmueble, de modo que el demandado podría realizar las concretas obras efectuadas sin necesidad de autorización del resto de los comuneros.

Por tanto, en relación con dichas obras, se desestima el motivo del recurso.

CUATRO.- En cuanto a las obras del apartado 2, esto es, en las escaleras, las fotos aportadas, así como los dictámenes especiales ponen de relieve la sensible alteración de la misma, de modo que se sustituye una escalera enteramente de obra que comenzaba en el rellano del primer piso a la altura de la ventana que da a la calle y llegaba hasta el NUM003 piso, por una escalera de hierro, con relación a la cual, al tener que efectuar el rellano en la entrada del NUM003 piso, para alcanzar altura, debe ser más larga, de modo que los tres primeros escalones ya se hallan en el rellano del primer piso, y tiene más peldaños. A consecuencia de tal elevación se deja sin antepecho a la ventana de iluminación y ventilación de la escalera, y se derribó una pared existente que soportaba en un lado los anteriores escalones, lo cual da más luz y ventilación a dicha escalera. Esta obra en la actualidad no se halla concluida y ha sido paralizada en su ejecución por el demandado, según indica, en atención a este litigio.

Una primera cuestión que se plantea es determinar si dicha escalera de obra anterior se hallaba en estado ruinoso o semiruinoso, hecho que es negado por la parte actora y afirmado por la demandada. La prueba pericial practicada por el Arquitecto Don. Cirilo acredita que la escalera tenía una pared muy deteriorada de piezas de marés de 6 cm, "que el tramo de la escalera presentaba patologías de muy difícil solución, sin garantía de seguridad, y no contaba con un rellano en la parte superior coincidente con el desembarco de la terraza", que para formar el rellano a la llegada del NUM003 piso, había que recrecer y rellenar el tramo existente y dar lugar a los nuevos peldaños. Con ello se reputa acreditado que dicha escalera, que no consta hubiese sido habitualmente utilizada en dicho tramo al hallarse deshabitado el NUM003 piso (declaraciones del Sr. Baltasar , anterior propietario del piso NUM001 ), precisaba de una obra de rehabilitación y adecuación a la normativa urbanística (existencia de un rellano), todo ello sin que los demandados aporten una solución constructiva alternativa mejor que la reseñada por el demandado, y sin que pueda considerarse tal escalera como un elemento arquitectónico digno de proteger, y en este sentido el Ayuntamiento ha concedido la pertinente licencia a tal obra, ni tampoco que la solución adoptada perjudique la seguridad del edificio. Esta solución tiene la ventaja objetiva de que la escalera será más luminosa por el derribo de la pared antes citada, y el inconveniente de que se alarga en su longitud para salvar la exigencia urbanística del rellano, lo que provoca que la ventana no tenga antepecho al elevarse su altura, y es de suponer que antes de concluirse las obras se colocará algún elemento de protección en dicha ventana para evitar posibles riesgos. Es llamativa la oposición de la comunidad a unas obras que, ciertamente afectan a elementos comunes, pero que, al mismo tiempo, son sufragadas exclusivamente por el propietario del NUM003 piso, y que no será habitualmente utilizada por los propietarios o moradores de los pisos de planta NUM000 y primer piso, como no sea para acceder al NUM003 piso de visita, o muy circunstancialmente, por hipotéticas obras en cubierta, sin que exista terrado de uso comunitario en el inmueble, ni supongan un riesgo para la seguridad del edificio, sino por el contrario, una disminución de peso, tal como reseña el indicado arquitecto. Al mismo tiempo, es objeto de controversia si se ha cambiado la ubicación de la puerta de entrada al piso NUM003 , que antes accedía directamente al terrado descubierto, con relación a la cual el aludido Arquitecto dice que se había cambiado su ubicación con anterioridad.

Aparte de ello, es objeto de controversia la existencia de un acuerdo verbal entre el demandado y los actores sobre su realización costeado exclusivamente por el demandado, afirmado por éste último y su Arquitecto Sr. Cirilo , y negado por los propietarios del primer piso. La sentencia de instancia estima acreditado dicho acuerdo tácito, en valoración que esta Sala comparte, en atención fundamentalmente al testimonio del Sr. Cirilo , al cual puede concedérsele credibilidad. Sobre el particular es llamativa la existencia de coordinación entre los propietarios de los pisos NUM003 y NUM001 en la sustitución del techo- suelo de una y otra vivienda, pasando los propietarios del piso NUM001 las tuberías de agua sobre las vigas de su techo, en una coordinación entre la rehabilitación de uno y otro piso expuesta por el indicado testigo. Ciertamente, se trata de obras distintas, pero presumiblemente concordantes en el tiempo, y en este sentido la licencia de obras concedida al demandado lo fue en junio de 2.006, y el primer e impreciso burofax de queja sobre las obras de 27 de diciembre del mismo año, es sumamente impreciso, pues se limita a indicar la antena de televisión, fachada y "usos comunes", sin alusión expresa a la escalera. En la contraposición entre las manifestaciones de los propietarios del primer piso y las del aludido testigo, estimamos deben prevalecer estas últimas. A ello debemos añadir la controvertida modificación de un lucernario sobre la puerta del primer piso, pues la actora dice que ya existía con anterioridad y los demandados lo niegan y dicen que es para aprovechar la mayor iluminación en el rellano de la escalera derivada de las obras efectuadas. Sobre este particular y tras las imprecisas manifestaciones del testigo Don. Baltasar , anterior propietario del piso, y del testimonio del aludido Arquitecto, se infiere, que anteriormente existía un lucernario de tamaño más pequeño, que luego fue ampliado en las obras de rehabilitación de la vivienda efectuadas por sus nuevos propietarios tras la adquisición del aludido piso, y habiéndose colocado materiales más modernos, sin duda con la intención de aprovechar el incremento de iluminación natural en la escalera consecuencia del derribo de la citada pared, lo cual constituye un relevante indicio de la existencia inicial de un consentimiento tácito a esas obras.

Puede plantearse el problema de si los propietarios del primer piso, cuyo uso de la escalera se limitará a las visitas que efectúen a dicho piso, sin existencia de elementos de uso común en la parte superior del inmueble, han consentido tácitamente unas obras que en el fondo no les afectan, si no resulta alterada la seguridad del inmueble, y por las que no se les exige contribución económica. Debemos concluir que conocían la solución constructiva del aludido Arquitecto, en base a las manifestaciones de este último, y con ello en la existencia de un consentimiento tácito.

Por todo ello, llegamos a la conclusión de la existencia de un consentimiento tácito de los actores a tal obra, con ratificación de los argumentos de la sentencia de instancia sobre dicha específica obra.

QUINTO.- En cuanto a las instalaciones de agua y electricidad empotradas en la fachada y con realización de regatas en la misma para su ubicación, debemos reseñar que mayoritariamente se han realizado durante la pendencia de esta litis, y con relación a las mismas es imposible derivar la existencia de un consentimiento tácito a las mismas.

Como punto de partida, debemos reseñar que este NUM003 piso hacía muchos años que no estaba habitado, que como indica el testigo Don. Baltasar , en el pasado debió tratarse de una parte del inmueble anexo al primer piso, a modo de altillo del mismo, de modo que carecía de contador de agua y electricidad, y es obvio que, al rehabilitarse el piso precisa de tales suministros, y, evidentemente, de la colocación de los oportunos contadores en los lugares exigidos por las compañías suministradoras atendidas las ordenanzas o reglamentaciones oportunas. En el pasado, los propietarios de la planta NUM000 y del piso NUM001 , o bien ya lo tenían colocado al dividirse la finca, o bien lo han realizado posteriormente sin que conste un consentimiento del propietario del piso NUM003 , e incluso en una foto antigua, anterior a la rehabilitación de la fachada se aprecia la existencia de una conducción hacia el primer piso a la vista sobre la fachada.

En tal situación, el demandado ha colocado las conducciones por la fachada, mediante regatas que luego ha tapado, aparte de colocar un nuevo contador en la misma. Tales obras no consta tuvieren el consentimiento de los demás comuneros, ni que el mismo fuese solicitado, pero, al mismo tiempo, es llamativo que los actores no indiquen qué otra solución alternativa proponen o de qué modo les perjudica la solución adoptada, pues lo que constituye un verdadero abuso de derecho es que procedan a negarle al demandado que pueda contar con los suministros de agua y electricidad que con anterioridad no tenía. Podría especularse sobre si hubiese sido más conveniente la realización de un contador conjunto de agua para las tres partes determinadas, o sobre la mejor ubicación del contador de electricidad, en la que son muy relevantes las exigencias de la compañía suministradora, pero resulta que anteriormente los propietarios ya tienen un contador en la fachada, y no pueden ahora negarlo al propietario del piso NUM003 , en atención a un principio de buena fe en el ejercicio de sus derechos, o de un principio de igualdad. Esas obras con regatas tapadas no consta perjudiquen la seguridad del edificio, y la posible consecuencia de que afean la fachada, y sus consecuencias, en un contexto en que el propietario del primer piso también ha efectuado obras, tal como se aprecia en las fotos aportadas, no es objeto de esta litis, por cuanto se ha propuesto en momento procesal inadecuado (trámite de conclusiones), motivo por el cual esta cuestión queda imprejuzgada, y no procede la sustitución de la obligación de hacer por una indemnización dineraria, tal como se solicita en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Por todo ello, en cuanto al fondo se desestima el recurso de apelación interpuesto con confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En relación con las costas procesales, esta Sala aprecia en ambas instancias la existencia de serias dudas de derecho (art. 394.1 LEC ) especialmente en relación con las obras más relevante, de ampliación de la superficie construida sobre lo que era un parte de la terraza del NUM003 piso, con doctrina y jurisprudencia contradictoria, así como en la realización de obras en los contadores sin que conste que el demandado lo solicitase formalmente, motivo por el cual la Sala no efectuará expresa imposición de las costas de esta alzada. Por tal motivo se estimará parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el único aspecto relativo a las costas procesales de primera instancia, atendida la modificación de la fundamentación de la sentencia de instancia, no obstante el mismo resultado desestimatorio.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló, en nombre y representación de D. Virgilio , Dª. Remedios , D. Benito , y Dª. Beatriz contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo de Sala.

2) DEBEMOS revocar dicha resolución, en el único extremo relativo a las costas procesales de primera instancia, que se deja sin efecto, y en su lugar no se efectúa expresa imposición de las mismas, con confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia.

3) No procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.