Sentencia Civil Nº 292/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 80/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00292/2010

SENTENCIA Nº 292

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 80 de 2010, dimanante de Modificación de Medidas Definitivas nº 895/2009, del Juzgado de

Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2009, siendo parte, como demandada-apelante, Dª María Milagros , representada en este Tribunal por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Higuero Lázaro; y como demandante- apelado, D. Agapito , representado en este Tribunal por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Luis Ruiz Calleja.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Agapito , representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Cano Martínez y la asistencia Letrada de D. Luis Ruiz Calleja contra Dª. María Milagros , representada por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y la asistencia Letrada de D. Juan Carlos Higuero Lázaro declarando extinguida la pensión por desequilibrio económico que D. Agapito estaba obligado a abonar a la que fue su esposa Dª. María Milagros , manteniéndose la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo en los términos establecidos en la sentencia de modificación de medidas de mutuo acuerdo nº 14/2008, en autos 812/2007 , dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Burgos".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª María Milagros , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: Habiéndose solicitado por la parte apelante la práctica de prueba testifical, fue admitida y declarada pertinente, celebrándose en la vista señalada para el 6 de mayo de 2010, que tuvo lugar con la asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones con el resultado que obra en el rollo de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Formula recurso de apelación Dª María Milagros contra la Sentencia que estimando la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Agapito declara extinguida la pensión compensatoria establecida a su favor.

Pretende la recurrente que se revoque la Sentencia de primera instancia, se desestime la demanda, y que se mantenga la pensión compensatoria reconocida en la Sentencia de 30 de Enero de 2008 , con las actualizaciones procedentes.

Fundamenta su recuso en las siguientes alegaciones:

1.- Que la Juzgadora de Primera Instancia ha incurrido en el Error de considerar como contestación a la demanda de este procedimiento, Juicio de Modificación de Medidas nº 895/2009, la contestación a la demanda formulada por Dª María Milagros en el anterior procedimiento de modificación de Medidas, Juicio 812/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, resuelto por Sentencia de mutuo acuerdo de fecha 30 de Enero de 2008 ; circunstancia que ha incidido en la formación de la voluntad del Tribunal a la hora de resolver, por haber estimado como motivos de oposición a la demanda de este procedimiento, los que fueron esgrimidos en el anterior proceso, ignorando por completo lo actuado en el citado procedimiento de modificación de Medidas Juicio 812/2007.

- Que es fundamental tener en cuenta lo acontecido en aquel procedimiento, en el que las partes llegaron a un acuerdo, aprobado por Sentencia en el que se confirma el mantenimiento de la pensión compensatoria, debiendo valorarse si las circunstancias personales y económicas de los litigantes concurrentes a fecha de 9 de Enero de 2008 se ha alterado sustancialmente.

- Que valorada la situación personal, económica y laboral de los litigantes a fecha 9 de Enero de 2008 y contrastada con la actual, no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que permita la supresión o la modificación de la pensión compensatoria, "pues si ha habido alguna variación, es que la situación de la esposa ha empeorado, pues en Enero de 2008 se encontraba desempleada y en la actualidad, -se dice en el Recurso de apelación- y desde el 1 de Agosto de 2009 se halla desempleada de nuevo, al haberse extinguido el enésimo contrato que Dª María Milagros ha firmado en los últimos 8 años, pero ahora Dª María Milagros ha cumplido ya 51 años, y como es de dominio público se ha deteriorado el mercado laboral".

SEGUNDO: Es cierto que la Sentencia recurrida ha considerado como contestación a la demanda, el escrito de contestación a la demanda presentado por Dª María Milagros en el anterior procedimiento de medidas provisionales iniciado por el actor (Juicio 812/2007), en el que la demandada solicitó se mantuvieran las pensiones alimenticia y compensatoria en los términos previstos en la Sentencia de Divorcio y además pretendía que se acordara que mientras el hijo común curse estudios universitarios fuera de Burgos, los gastos extraordinarios de matrícula, alojamiento y desplazamientos del menor serían sufragados exclusivamente por el padre.

En el presente procedimiento (Juicio 895/2009) la demandada, en su contestación a la demanda, no planteó cuestión alguna en relación con los alimentos del hijo, tampoco en el acto del juicio, limitándose a solicitar el mantenimiento de la pensión compensatoria en los términos reconocidos en la Sentencia de 30 de Enero de 2008 que puso fin al procedimiento de Medidas nº 812/2007 .

La Sentencia de primera instancia, erróneamente ha considerado como contestación a la demanda el escrito de contestación presentado en el previo procedimiento de Modificación de Medidas Juicio 812/2007, que como prueba documental aportó con el escrito de contestación a la demanda de este procedimiento obrante al folio 53 a 66, dentro del testimonio de actuaciones del Juicio 812/2007 expedido por el Secretario del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos (folios 71 a 153).

No obstante señalar el error en que ha incurrido la Sentencia recurrida, la parte recurrente ni alega indefensión, ni solicita nulidad de actuaciones; aunque sí señala que el error de la Juzgadora de instancia ha incidido directamente en la formación de la voluntad del Tribunal y ha determinado que "no se tome en debida consideración lo resuelto en el anterior Procedimiento de Medidas (812/2007), y solicita la revocación de la Sentencia al no producirse valoración sustancial de las circunstancias existentes en la fecha de 9 de Marzo de 2008 , cuando las partes firmaron el Convenio regulador que puso fin al anterior procedimiento de modificación de medidas, aprobado luego por Sentencia.

Teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el art. 227.2 párrafo último de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal" y que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: "Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso", no obstante el error en que ha incurrido la Sentencia recurrida, no procede declarar nulidad de actuación ninguna, sino examinar la cuestión controvertida de los términos que resultan del escrito de demanda iniciadora de esta litis y del escrito de contestación a la demanda presentado por Dª María Milagros con fecha 8 de Septiembre de 2009, el obrante a los folios 53 a 66 y no el obrante, a los folios 94 a 104, de fecha 5 de Septiembre de 2007.

TERCERO: El actor D. Agapito pretende en la demanda iniciadora de esta litis, de fecha 18 de Junio de 2009, se declare haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la ex-esposa Dª María Milagros , o subsidiariamente sea reducida la pensión que actualmente percibe en la cuantía de los ingresos que por su trabajo venga percibiendo y fijándose el límite temporal de un año a partir de la fecha de la Sentencia que ponga fin al Procedimiento.

La parte demandada Dª María Milagros se opone a la pretensión de la parte actora, solicitando el mantenimiento de la pensión compensatoria, alegando que su situación personal, económica y laboral es algo peor que la existente en el momento de suscribirse el Convenio de 9 de enero de 2008 , que por ser la fecha en que se acordó el mantenimiento de la pensión compensatoria es la fecha a la que ha de atenderse para ver si hay modificación sustancial.

Para valorar adecuadamente la pretensión de la parte actora, se ha de precisar los siguientes extremos:

Que la pensión compensatoria cuya extinción, y subsidiariamente reducción con temporalización a un año, se pretende, fue establecida inicialmente por Sentencia de Separación de 5 de Julio de 1997 .

Que por Sentencia de Divorcio de fecha 14 de Febrero de 2001 , confirmada por la Sentencia de 24 de Mayo de 2001 , la pensión compensatoria establecida en la Sentencia de Separación se mantuvo.

Que por Sentencia de Modificación de Medidas Definitivas de fecha 30 de Enero de 2008 , aprobando el Acuerdo alcanzado durante el proceso por los litigantes, se confirmó de nuevo el mantenimiento de la Pensión Compensatoria.

En la fecha de la demanda, iniciadora de este segundo procedimiento de modificación de medidas definitivas, como consecuencia de las actualizaciones anuales la pensión compensatoria que abonaba el Sr. Agapito a la Sra. María Milagros ascendía a 414 €/mensuales.

La extinción de la pensión compensatoria, pretensión que con carácter principal se formula por el actor, se regula en el artículo 101 del Código Civil , que dice: "El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona".

El actor fundamenta su pretensión de extinción de la pensión compensatoria, de las tres causas de extinción del derecho previstas en el art, 101 del Código Civil , en el "cese de la causa" que motivó el derecho a la pensión compensatoria.

Para valorar si concurre esta causa de extinción del derecho a la pensión compensatoria, se ha de analizar cual es la finalidad de la pensión compensatoria.

La pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio (SSTS de 10 de Marzo y 17 de Julio de 2009 ); la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges (SSTS de 10 de Febrero de 2005, 5 de Noviembre de 2008 y 10 de Marzo de 2009 ). En palabras de la STS de 10 de Febrero de 2005 : "La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo de otro, tras la separación o divorcio de matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex-cónyuges, -que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación que disfrutaba durante el matrimonio".

La finalidad de la pensión compensatoria no es otra que compensar el inicial desequilibrio y desigualdad económica que como consecuencia de la quiebra del matrimonio, se produce en perjuicio de uno de los cónyuges. Con el establecimiento de la pensión compensatoria se pretende colocar al consorte desfavorecido por la ruptura matrimonial, en igual situación frente al empleo o la posibilidad de obtener recursos para el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo.

Transcurridos ya trece años desde la ruptura matrimonial, así como desde el inicial establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa, la situación de desequilibrio económico existente en aquel momento desde luego ha variado sustancialmente. En aquella ya lejana fecha, mediados de 1997 la esposa carecía de trabajo, así como de ingresos de cualquier tipo, frente al trabajo estable y bien remunerado del esposo, trabajador de Caja Rural.

En la actualidad Dª María Milagros se encuentra trabajando, como reconoció de forma espontánea en la vista celebrada en segunda instancia, y resulta del contrato de trabajo de fecha 28 de Diciembre de 2009, aportado por su letrado en esta segunda instancia y tiene unos ingresos de 1.343,79 €/mensuales brutos.

Según resulta de la vida laboral remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social, del 12 de Diciembre de 2002 al 1 de Agosto de 2009, ha trabajado 2152 días,

Según resulta de la hoja de la Vida Laboral, y se confirma con los contratos de trabajo aportados en las actuaciones, los trabajos que ha conseguido Dª María Milagros , han sido obtenidos a través de una de las empresas de Inserción Laboral de la Fundación Lesmes, que solo puede facilitar contratos temporales; pero es lo cierto que Dª María Milagros ha venido enlazando un contrato temporal con otro, habiendo trabajado prácticamente todo.

Es obvio que no es lo mismo tener un contrato de trabajo de carácter indefinido, que un contrato temporal, pero tampoco se puede ignorar que Dª María Milagros viene enlazando un trabajo temporal con otro (habiendo estado desempleada menos de un año en un periodo de más de seis años y medio, habiendo cobrado algún periodo prestación por desempleo) y que en el futuro la posibilidad de seguir enlazando un contrato con otro continua; lo que se demuestra con el hecho de que habiendo terminado (por causa ajena a su voluntad) un contrato de trabajo el 1 de Enero de 2.008, según resulta acreditado con el testimonio de D.ª Angelina , en esta segunda instancia, gestora de una de las empresas de la Fundación Lesmes que le buscaba los trabajos, el 6 de Febrero de 2.008 ya había encontrado otro.

Igualmente se demuestra con el hecho de que habiendo terminado el 1 de Agosto de 2.009 el contrato que tenía cuando se inicia el presente procedimiento de modificación de medidas (también por causas ajenas a su voluntad), actualmente y desde el 30 de Enero de 2010, en virtud de nuevo contrato temporal, dispone actualmente de trabajo,

Es cierto que existe diferencia entre los ingresos de la Sra. María Milagros y del Sr. Agapito , frente a los aproximadamente 1.000 €/mensuales netos de D.ª María Milagros , D. Agapito tiene unos 3.300 €/mensuales líquidos, pero teniendo en cuenta que el padre corre, en exclusiva, con todos los gastos alimenticios del hijo del matrimonio (estudiante universitario en Salamanca), correspondiendo a la madre sólo cubrir los gastos alimenticios del hijo del periodo que conviva con ella en su domicilio; que la pensión compensatoria, no tiene ni un carácter indemnizatorio, ni pretende la nivelación de patrimonios, sino que lo que pretende es compensar, corregir el inicial desequilibrio económico que la ruptura matrimonial produce en perjuicio de los esposos posibilitando una situación en que el cónyuge más desfavorecido pueda alcanzar su desenvolvimiento de forma autónoma; que en el caso de autos, habiendo durado el matrimonio 13 años (1.983-1997), han transcurrido ya desde la fecha de separación matrimonial casi otros 13 años, durante los que ha venido percibiendo pensión compensatoria Dª María Milagros ; encontrándose incorporada al mercado laboral desde el año 2.002, disfrutando actualmente de trabajo, a diferencia de lo ocurrido en la fecha en que recayó Sentencia en el anterior procedimiento de modificación de medidas (Enero de 2.008 ), se ha de considerar que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que determinaron el mantenimiento de la pensión compensatoria, concurriendo la causa de extinción de la pensión compensatoria, cese de la causa que motivó su establecimiento.

CUARTO: No obstante la desestimación del recurso de apelación, no habiendo valorado la Sentencia recurrida el escrito de contestación a la demanda presentado por Dª María Milagros frente a la demanda de modificación de medidas definitivas, sino, erróneamente, la presentada frente a la demanda de modificación de medidas definitivas que dio lugar al anterior procedimiento habido entre las partes (Juicio 812/2007), no procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación.

Fallo

Por lo expuesto este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por D.ª María Milagros contra la Sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2.009 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.