Sentencia Civil Nº 292/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 240/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 240/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 100/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Puigcerdà

SENTENCIA Nº 292/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don José Isidro Rey Huidobro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, nueve de septiembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 240/2010, en el que ha sido parte apelante D. Fernando , representada esta por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por el Letrado D. HERNAN DE RIVERA TORRAS, y Dª. Eugenia , D. Paulino , D. Luis Alberto , Dª. Sandra , Dª. Celestina , D. Casimiro , Dª. Miriam y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAÇA DIRECCION000 BLOQUE NUM000 DE LA MOLINA, representada por la Procuradora Dª. IMMACULADA BIOSCA BOADA, y dirigida por el Letrado D. JORGE BERGADA REDONDO; y como parte apelada Dª. Berta , representada por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por el Letrado D. HERNAN DE RIVERA TORRAS, y CLUB EXCURSIONISTA DE GRACIA, declarado rebelde en primera instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Puigcerdà, en los autos nº 100/2009 , seguidos a instancias de D. Fernando y Dª. Berta , representados por la procuradora Dª. MIREIA COMELLAS SOLE y bajo la dirección del Letrado D. HERNAN DE RIVERA TORRAS, contra Dª. Eugenia , D. Paulino , D. Luis Alberto , Dª. Sandra , Dª. Celestina , D. Casimiro , Dª. Miriam y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAÇA DIRECCION000 BLOQUE NUM000 DE LA MOLINA, representados por el Procurador D. EDUARD RUDE BROSA, bajo la dirección del Letrado D. JORGE BERGADA REDONDO, y CLUB EXCURSIONISTA DE GRACIA, declarado en rebeldía procesal, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MIREIA COMELLAS SOLÉ, en nombre y representación de Dña. Berta debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados Dña. Eugenia , D. Paulino , D. Luis Alberto , Dña. Sandra , Dña. Celestina , CLUB EXCURSIONISTA DE GRACIA, D. Casimiro , Dña. Miriam , y LA COMUNITAT DE PROPIETARIS Pl. DIRECCION000 , NUM000 , de la Molina-Alp a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos:

a)Ordenar la retirada parcial de la valla del jardín delantero del bloque B, quitando las dos partes del vallado (vallas y plantaciones) que discurren perpendiculares al DIRECCION000 .

b)Ordenar la retirada total de la valla del patio posterior (y plantaciones) del bloque B.

Se condena a D. Fernando al pago de la mitad de las costas de la demandada, resultando el resto de costas de oficio"

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 18.01.2010 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDADA y DEMANDANTE, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima parcialmente las acciones confesorias de servidumbre de paso se alza, uno de los demandantes y los demandados. El primero en solicitud de que no se mantenga su condena de la mitad de las costas de primera instancia y los segundos en solicitud de que se revoque lo resuelto.

Están contestes las partes en que, la controversia afecta al edificio denominado El DIRECCION000 sito en la localidad de La Molina que sufrió diversas modificaciones, al ser segregado en bloques, inicialmente que posteriormente fueron divididos en propiedad horizontal.

La actora Dª Berta , que se ha aquietado con lo resuelto, es propietaria de un departamento en uno de los bloques (denominado A en la demanda) cuya finca matriz es la registral NUM001 . Los demandados son los propietarios de cinco departamentos (denominados B en la demanda) cuya finca original registral es la NUM002 . Por su parte el otro actor D. Fernando es propietario del bloque denominado C en la demanda, siendo la finca registral NUM003 .

Los tres bloques son contiguos, y el bloque B de los demandados linda con el C de uno de los actores, además por un vértice y comparten la parte posterior o patio del edificio.

Los demandados vallaron dos zonas del complejo que con anterioridad estaba libres de obstáculos, lo que impide a los actores el acceso al jardín o patio, de modo y manera como lo venían haciendo de manera ininterrumpida desde el año 1988.

Consta una inscripción registral que afecta a las fincas en litigio que interpretan de diferente manera las partes.

La Sentencia, niega legitimación activa para demandar al actor Sr. Fernando y se la reconoce a la otra demandante Sra, Berta y estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a retirar parcialmente la valla del jardín delantero del bloque B y la totalidad de la valla del patio posterior del mismo bloque.

SEGUNDO.- El recurso de los demandados insiste en la falta de legitimación activa de los dos demandantes con reiteración de los mismos argumentos que ya vertiera en su escrito de contestación.

Ciertamente la Sentencia en su fundamento tercero niega legitimación activa "ad causam" al demandante Sr. Fernando con fundamento en que, cuando adquirió por título de compra su propiedad el 24 de Diciembre de 1987 no se había inscrito la servidumbre que pretende hacer valer, en tanto que ello acontece el 9 de Junio de 1989 y dicho pronunciamiento es aceptado por el Sr. Fernando al impugnar únicamente la imposición de las costas de primera instancia en su mitad.

Por lo que respecta a la otra demandante, la Sra. Berta , la Sentencia le reconoce legitimación activa "ad causam" en tanto que adquirió su propiedad el mismo día en que se inscribió la servidumbre que dice: "Servidumbre de paso por el lugar actual o el de menos perjuicio a los efectos de aguas, desagües, líneas eléctricas, telefónicas, etc, así como la prohibición de que por parte de los propietarios de cualesquiera de las tres fincas se pueda cerrar en forma alguna el terreno no edificado, tanto en la parte delantera como en la trasera del edificio respectivo en forma perpendicular al mismo, lo que asimismo se establece como servidumbre, en la que tanto una como otra son predios sirvientes y dominantes mutuamente entre sí las tres fincas".

Omite sin embargo la sentencia que el vallado que se trata de eliminar no causa perjuicio ninguno a dicha actora al no limitar el mismo con su propiedad por disponer de patio anterior y posterior de uso privativo y por acceder a su propiedad por la parte delantera por lo que no le afecta el vallado posterior al carecer su propiedad de acceso a los patios posteriores. Así se desprende de la documental aportada consistente en planos y reportaje fotográfico. Y si ello es así, es claro que, si bien en principio la demanda en nada puede afectar a dicha actora, también lo es que, en tanto que propietaria de un predio dominante y sirviente, como reza la inscripción, podía ejercitar la acción que contiene la demanda. Cuestión distinta es que, dicha actora se ha aquietado con lo resuelto.

En conclusión, el actor Sr. Fernando al que se le niega legitimación activa "ad causam" se conforma con dicho pronunciamiento, mientras que la Sra Berta que ve estimada la demanda, no impugna la misma.

Dicho planteamiento vocaciona en desestimar el recurso del Sr. Fernando por carecer de legitimación activa con lo que aparece correcta la imposición de las costas ocasionadas por el mismo en la primera instancia.

TERCERO.- El recurso de los demandados pretende errónea la estimación de la demanda y el motivo debe ser acogido.

En efecto, como se ha dicho la propiedad de la actora Sra. Berta no se ve afectada por el vallado en cuestión en la medida en que no se le priva el acceso a la misma, al poder acceder por la parte delantera y carecer de acceso directo a la parte posterior. Y si ello es así, no se justifica la acción confesoria que ejercitaba, con regulación en los 566-13, 566-7 y 566-8 del Código Civil de Cataluña, pues como se ha dicho, no se dan los requisitos del precepto, ya que la finca actora tiene salida a la vía pública, no se señaló el punto menos perjudicial ni la indemnización oportuna y nada se dice en relación a las instalaciones y servicios, por lo que su pretensión no puede prosperar.

El artículo 566.1 del CCC establece que la servidumbre es el derecho real que grava parcialmente una finca, que es la sirviente, en beneficio de otra, que es la dominante, y puede consistir en el otorgamiento a ésta, de un determinado uso de la finca sirviente, o en una reducción de las facultades del titular o la titular de la finca sirviente, el artículo 566-4 del meritado Codi Civil Catalán, resalta que, la servidumbre se constituye para utilidad exclusiva de la finca dominante, ejerciéndose de la forma más adecuada para obtener la utilidad de la finca dominante y, a la vez, de la menos incómoda y lesiva para la finca sirviente, y si bien permite a los propietarios del predio sirviente exigir las modificaciones que estimen convenientes, esta facultad se supedita a que el ejercicio de la servidumbre devenga excesivamente gravoso e incómodo, y que la modificación no altere su valor y utilidad.

No concurriendo dichas circunstancias se imponía la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte que ve desestimado el mismo.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Fernando con imposición al mismo de las costas causadas por el mismo.

2.- ESTIMAMOS el recurso interpuesto por los demandados Dº Eugenia Y OTROS y REVOCAMOS la Sentencia de fecha 18 Enero 2010 del Juzgado de Puigcerdà , con desestimación de la demanda interpuesta frente a los mismos y con imposición de costas de primera instancia a los demandantes.

3.- Sin imposición de costas del recurso acogido.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.