Sentencia Civil Nº 292/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 126/2009 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00292/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 292/10

RECURSO DE APELACIÓN 126/2009

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a cuatro de junio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº. 1090/2003 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 35 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº. 126/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante PROMOCIONES SIERRA NORTE, S.A. (PROSNOR XXI, S.A.), representada por el Procurador Sr. D. Isidro Orquín Cedenilla; de otra, como demandada y hoy apelante SOCIEDAD DE INVERSIONES PINAREJOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. María Jesús González Díez; de otra, como demandada y hoy apelante SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN HERGAGIL, S.A.T., hoy TABOR PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. Ana Lázaro Gogorza; y de otra, como demandada y hoy apelada URBANIZADORA COLMENAR, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª. Rosa María Martínez Virgili; sobre incumplimiento de contrato.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº. 35 de Madrid, en fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA en nombre y representación de PROMOCIONES SIERRA NOTRTE S.A. (PROSNOR XXI, S.A.), frente a SOCIEDAD DE INVERSIONES PINAREJOS, S.L., debo DECLARAR Y DECLARO la vigencia y eficacia del contrato suscrito el 20 de mayo de dos mil por las referidas partes y la improcedencia de la resolución manifestada por la demandada en su carta de 31 de julio de dos mil tres.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a estar y pasar por la validez y eficacia de dicho contrato, y a cumplirlo en los términos que se han dicho en la presente resolución, entregando la titularidad de las parcelas residenciales adjudicadas en el Proyecto de Compensación a la compañía demandante y ello en las parcelas que del total de las 405 y los terrenos destinados a equipamiento hotelero con una edificabilidad de 10.000m2 edificables, y que no hayan sido transmitidas a URBANIZADORA COLMENAR S.A. contra el pago de las cantidades que figuran en el contrato de 22 de mayo de dos mil y que se determinará en ejecución de sentencia tras las operaciones aritméticas oportunas.

Que ESTIMANDO la demanda frente a la SOCIEDAD DE INVERSIONES PINAREJOS, S.L. y HJERGAGIL, S.A.T. (hoy TABOR PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L.) debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la venta de las parcelas nº 235 a 248, 294 a 301, 451 y 452 del Proyecto de Compensación del Sector PP6 "LOS PINAREJOS" de Miraflores de la Sierra formalizada en escritura pública autorizada por el Notario de Madrid D. PABLO DURAN DE LA COLINA el día doce de septiembre de dos mil tres bajo el número de su protocolo 2851.

Se condena a las referidas demandadas al pago de las costas causadas a su instancia.

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta frente URBANIZADORA COLMENAR, S.A. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos de la demanda, sin hacer expresa condena en costas procesales.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por Promociones Sierra Norte S.A. (Prosnor XXI, S.A.), Junta de Compensación del Sector PP-6 "Los Pinarejos" de Miraflores de la Sierra (Sociedad de Inversiones Pinarejos, S.L.), y Sociedad Agraria de Transformación Hergagil S.A.T., hoy Tabor Proyectos y Construcciones, S.L., de los que se dieron los oportunos traslados con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte demandante-apelante y denegado por Auto de fecha 11 de marzo de 2009, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dos de junio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Recurso de apelación interpuesto por Sociedad de Inversiones Pinarejos, S.L.(en adelante Pinarejos).

Esgrimiéndose en el recurso que el juzgador aprecia el concurso de doble venta "exclusivamente" en base a la diferencia en el precio de venta entre la transmisión realizada a Prosnor y la posterior a Urbanizadora Colmenar, dicho alegato es de obligado rechazo cuando la citada doble venta se fundamenta en carecer de la pretendida eficacia jurídica la resolución contractual pretendida por la ahora apelante del contrato de compraventa suscrito el 22.5.2000 con Promociones Sierra Norte S.A. (Prosnor), como en la carencia de buena fe en Hergagil S.A.T. entre otras cuestiones.

En orden a la resolución contractual ya citada, la invocada imposibilidad de cumplirse el contrato "sin plazos para el cumplimiento de las obligaciones de pago por parte de la parte compradora", ahora matizada en que se trata "del desarrollo de todo el objeto contratado", resulta de imposible acogida cuando no sólo no se trataría de incumplimiento alguno de la parte compradora sino que, como indica el Juez a quo, la cuestión se resolvería, en su caso, acudiendo a los tribunales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1128 del Código Civil .

En relación a la cesión del 25% de las acciones de la actora, el alegato de existir otros acuerdos verbales entre las partes en modo alguno implica acreditación del invocado sobre tal cesión.

En lo relativo a la ejecución de la urbanización, habiéndose alegado como causa de la resolución "la pretensión manifestada de no realizar la urbanización y la promoción y venta de los inmuebles a edificar...", lo cierto es que nada consta en autos sobre tal manifestación que ahora se conduce ya no a la misma sino a no haber ejecutado la urbanización Prosnor, alegato también de pleno rechazo cuando ésta, junto a la demanda, aportó justificantes del cumplimiento de sus obligaciones contractuales al respecto, siendo de destacar que lo invocado como causa resolutoria fue, no la falta de ejecución, sino únicamente la manifestación en tal sentido.

Segundo.- En relación a "la falta de pago de parte del precio pactado como causa indiscutible que justifica por sí sola la resolución del contrato", nuevamente la ahora apelante parece olvidar que lo que esgrimió al pretender resolver unilateralmente el contrato fueron los "retrasos habidos en el pago de la parte inicialmente abonada sobre los plazos previstos al efecto". Es decir, tales retrasos, sobre los que nada se esgrime en esta alzada, asumidos por la contraparte (que nada adujo en su momento), en modo alguno constituirían -per se- causa resolutoria al faltar la precisa voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento y, en su caso, no caber calificarlos de graves como lo demostraría la actitud pasiva de la vendedora.

Respecto a la invocada falta de pago, no constituyendo la misma causa resolutoria entonces esgrimida, difícilmente cabría su acogida, máxime cuando de lo actuado y en concreto de la testifical practicada a D. Gervasio se revela que el citado cheque de 525.000 euros se entregó al representante de Pinarejos, si bien éste, con motivo de otras deudas, lo cedió a tercero (existencia de tales deudas ratificada en el documento nº. 6 de los aportados por Sociedad de Inversiones Pinarejos, al folio 209 de autos).

A ello habría de añadir que, en todo caso, resultaría contrario a dicha falta de pago el hecho de sí haber contabilizado Pinarejos el cheque por el importe del IVA -84.000 ?- de la factura de 525.000 ? (objeto de pago con el referido cheque), tal y como se acreditó en el acto de la vista.

Por todo ello, si bien es cierto que en el contrato de 22 de mayo de 2000 se contempla como condición resolutoria la falta de pago, lo cierto es que no solo tal causa no se esgrimió al pretenderse resolver el contrato, sino que, en su caso, tampoco se habría acreditado el concurso de tal impago.

Tercero.- En orden al motivo consistente en no venir obligada la ahora apelante a requerir de pago a Prosnor, el motivo deviene inconsistente al no haberse fundamentado la resolución contractual en la falta de pago.

Debiendo de correr igual suerte la alegación referente a no poder exigir el cumplimiento del contrato quien previamente ha incumplido el mismo pues, como se ha expuesto, no consta tal previo incumplimiento contractual por Prosnor.

Cuarto.- En relación al último motivo del recurso, la pretensión de Pinarejos de entender modificado el contrato de 22 de mayo de 2000 por otros acuerdos posteriores, quedando reducidos los 10.000 metros de edificabilidad convenidos en el contrato a 8.000 metros, lo cierto es que ello no ha sido demostrado y si bien se hace hincapié en el documento nº. 5 de los aportados por Pinarejos (al folio 205 de autos), lo cierto es que el mismo se refiere a una mera "oferta cuya finalidad es poder alcanzar un acuerdo...", y si bien en dicho documento se hace referencia a que -según carta remitida por Pinarejos- la compra era de suelo para promover 405 viviendas y un apartotel de 8.000 metros, y se indica por el representante de Prosnor "hasta este punto estamos completamente de acuerdo", a continuación se manifiesta: "si bien sabes, existen otras cláusulas del contrato que podríamos comentar y que afectarían a lo anterior. Sin embargo, dentro de nuestra voluntas negociadora,..." (los subrayados son nuestros).

Es decir, se trata de la oferta para un acuerdo posterior del que no consta su perfeccionamiento, máxime cuando a los 60 días Pinarejos pretendió resolver el contrato.

Por ello, el motivo deviene de obligado rechazo.

Quinto.- Recurso de apelación interpuesto por Hergagil S.A.T. (hoy Tabor Proyectos y Construcciones S.L.).

Debiéndose de dar por reproducidas las consideraciones vertidas en los fundamentos anteriores en relación a los motivos del recurso referentes a los requisitos para exigir el cumplimiento del contrato de 22.5.2000, al incumplimiento de Prosnor S.A. de sus obligaciones contractuales e impago del precio, como a la resolución del contrato, siendo de pleno rechazo el argumento de la incongruencia de la sentencia según lo ya analizado al tratar el recurso anterior, con respecto a la buena fe de Hergagil que se predica, la Sala da por reproducidos los acertados razonamientos del Juez a quo referentes a la compra del 100% del accionariado de Hergagil S.A.T. -el 10.9.2003- por D. Gervasio y D. Nazario , como a la "coincidencia y presencia en todo el entramado social de los hermanos Nazario Gervasio , accionistas comunes de las sociedades, existiendo igualmente identidad de domicilios, del accionariado y de administradores...", argumentos no objeto de impugnación en el recurso en el que reivindican que tuvieron la creencia de que quien les transmitía las parcelas era dueño de la cosa y podía transmitirla, olvidando que la facultad de resolver obligaciones no puede tener efecto hasta que se entable juicio o si, reclamada por el acreedor, no se impugna por el deudor o si éste reconoce su infracción y acepta la resolución (sentencias de 16.11.1956, 16.5.1961 , etc.), por lo que a la mera resolución unilateral pretendida el 31.7.2003 por Pinarejos no cabría concederle la eficacia pretendida, máxime cuando se pretende justificar una transmisión acaecida el 12.9.2003 pasando por alto no solo lo insólito de ejercer la facultad resolutoria -después de tres años largos de vigencia contractual- un 31 de julio sino cuando, además, puede considerarse presumible que la contestación de la contraparte no llegase a su destinataria al tener ésta su domicilio cerrado en días de agosto, como al parecer aconteció, según consta en el acuse del burofax remitido el 1.8.2003 por Prosnor a Pinarejos: "domicilio cerrado. Dejado aviso", habiéndose remitido al domicilio de Pinarejos obrante en el contrato y posteriores documentos.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Sexto.- Recurso de apelación interpuesto por Prosnor.

Ceñido el objeto del recurso al invocado conocimiento por Colmenar -al transmitírsele fincas el 12.9.2003- del contrato celebrado el 22 de mayo de 2000 entre Prosnor y Pinarejos, los alegatos vertidos en el recurso devienen de obligado rechazo cuando los mismos se basan en meras conjeturas como lo es el que el Secretario del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, tras entrevistarse con empleados de Prosnor el 9 de septiembre, manifestase al día siguiente en la Notaría a Colmenar que Prosnor tenía derechos sobre las fincas que se vendían, cuestiones de las que no existe elemento probatorio alguno, máxime cuando dicho Secretario de Ayuntamiento no fue llamado como testigo y cuando, en todo caso, no existe constancia ni de dicha reunión ni de su contenido.

Igualmente, del mero hecho de haber presentado Prosnor escrito ante el Ayuntamiento el 9 de septiembre -al folio 367-, en modo alguno cabe "presumir" que el día 10 Colmenar tuviese conocimiento de la ostentación de derechos por Prosnorsobre fincas objeto de la transmisión.

Por ello, en orden a la buena fe de Colmenar, la Sala comparte los razonamientos utilizados al respecto por el Juez a quo.

Por último, los alegatos vertidos en el recurso respecto a la inoponibilidad de la protección de la legislación hipotecaria a terceros adquirentes cuando éstos se subroguen en la posición jurídica de sus adquirentes de quienes es predicable el incumplimiento de deberes urbanísticos no puede surtir el efecto pretendido en esta sede Civil sino en la jurisdicción contenciosa, tal y como opone Colmenar, en la cual se valorará, en su caso, la condición de Urbanizadora Colmenar como tercera de buena fe ante la infracción urbanística apreciada en sentencia de dicha jurisdicción.

Por todo ello el recurso debe de ser desestimado.

Séptimo.- Desestimándose los tres recursos de apelación interpuestos, se imponen a las respectivas partes apelantes las costas causadas por los mismos (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Promociones Sierra Norte, S.A. (Prosnor XXI, S.A.), Sociedad de Inversiones Pinarejos, S.L. y Sociedad Agraria de Transformación Hergagil S.A.T., hoy Tabor Proyectos y Construcciones, S.L, todos ellos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 35 de Madrid con fecha 31 de julio de 2008, en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 1090/03, confirmamos la indicada resolución.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a las respectivas partes apelantes respecto a las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.