Sentencia Civil Nº 292/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 185/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000185/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 000292/2010

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª.Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª. MARIA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000093/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA, entre partes; de una como demandada - apelante/s BENAPROM SL. PROMOCIONES, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Mª JOSE BARTUAL SOPENA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ALONSO MORENO MARTINEZ, y de otra como demandante - apelado/s Isidro , y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE ANTONIO NAVAS GONZALEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA, con fecha 2 de noviembre de 2009 , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Debiendo desestimar y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio Navas González, en nombre y representación de D. Isidro , contra la mercantil Benaprom S.L. Promociones declarando la resolución del contrato de fecha 7 de julio de 2.006 que unía a las partes, por incumplimiento de la demandada, y se condena a la demandada a satisfacer la cantidad de 22.825 €, desestimando la demanda reconvencional instada por la Procuradora Dña Eva María Tello Calvo, en nombre y representación de la mercantil Benaprom S.L. Promociones.

Debiendo condenar y condenando a la mercantil Benaprom S.L. Promociones al pago, sobre la anterior cantidad, del interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial.

Debiendo condenar y condenando a la mercantil Benaprom S.L. Promociones al pago de las costas que se hayan devengado en esta instancia."

Y en 13-11-2009 se dictó Auto Aclaratorio que en su parte dispositiva dice: "ACLARAR LA SENTENCIA de fecha 2 de Noviembre de 2.009 , dictada en este procedimiento, de manera que en el Fallo de la misma, donde dice "Debiendo desestimar y desestimando...", debe decir "Debiendo estimar y estimando...".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 24 de mayo de 2.010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Isidro formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Benaprom S.L. Promociones instando la resolución del contrato que vinculaba a las partes y la condena de la demandada a pagar a la actora la suma de 22.825,00 €, como devolución de todas las cantidades entregadas por el actor, así como los intereses legales y las costas.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora alegando que el demandante fue el primero en incumplir el contrato al no acudir a la notaría a suscribir la escritura pública de compraventa, y que el demandado fue el primero que instó la resolución del contrato extrajudicialmente, formulando reconvención pidiendo de declare bien hecha la resolución del citado contrato por causa imputable al actor, ya que la verdadera negativa a adquirir la vivienda se sustenta en el descenso de los precios en el sector inmobiliario. También añade que no existe divergencia entre el contrato y la realidad puesto que la superficie total de la vivienda es superior a la que consta en el contrato, 78,10 m2.- Por tanto, concluye pidiendo la resolución del contrato y que el demandante indemnice al demandado en la suma de las cantidades entregadas a cuenta por el sr. Isidro .

La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención, resolución contra la que se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.-. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4 , conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009 , dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

TERCERO.- Partiendo de las consideraciones expuestas, entramos a conocer sobre los concretos motivos de apelación invocados, siguiendo el orden que fija la parte apelante, quien en el apartado tercero de su escrito, y tras realizar un desarrollo cronológico de los hechos, afirma que remitió varios burofax al demandante para que acudiera a firmar la escritura de compraventa sin acceder a ello, y que el primero que resuelve es el demandado, no el actor. También añade que ambas partes están de acuerdo con la resolución del contrato, y simplemente habrá que determinar quien ha sido el primero en incumplir, en el presente caso, el demandante.

El motivo debe ser desestimado

Consta acreditado que las partes firmaron un contrato por el que la demandada, que tenía proyectada la construcción de un edificio en la localidad de Vilamarxant, vendía al actor la vivienda número 5; en el citado contrato no se hacía ninguna descripción de la vivienda si bien, al mismo se unió un plano de su distribución (f. 22) en el que se indicaba "sup. CONSTR TOTAL 77,85 m2; sup. terrazas no cubiertas 9,00 m2" y al folio 23 consta "PISO Nº 5, PLANTA BAJA; Vivienda de 77.85 m2 + 9 m2 terraza; Total 86.85 m2."

Ahora bien, en la nota simple emitida por el Registro de la Propiedad de Benaguasil, unida al folio 24, se indica que la vivienda señalada con la puerta CINCO "Distribuida para habitar, tiene una superficie construida de setenta y ocho metros y diez decímetros cuadrados y útil de cincuenta y siete metros y cuarenta y seis decímetros cuadrados. [...]", sin referencia alguna a la existencia de una terraza que forme parte integrante de la vivienda o que, siendo elemento común, tenga atribuido el uso exclusivo de la misma.

Al analizar estas cuestiones, como hemos indicado en otras ocasiones, entre ellas, en la sentencia número 114, dictada el día 23 de febrero de 2007 , en el Rollo de Apelación 874-06, no debemos olvidar que el Régimen jurídico de la compraventa de viviendas otorga una especial protección para los consumidores y usuarios, en el presente caso, el adquirente, tanto por aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente a la suscripción del contrato, como por el Real Decreto 515/1989 de Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de Viviendas.

Así, el artículo 4.3 del Real Decreto citado concreta que las viviendas se describirán expresando su superficie útil; el artículo 2, dispone que "Sin perjuicio del cumplimiento de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , toda oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se ajustará a las verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando siempre si la misma se encuentra en construcción o si la edificación ha concluido." y el artículo 3 "1 . La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma"

También hemos de tomar en consideración que no se puede hablar de un cuerpo cierto cuando el inmueble está sin construir y se adquiere sobre planos, sino ante la compraventa de una cosa futura sobre la que la parte compradora no conocerá su realidad física hasta que le sea mostrada y entregada por la parte vendedora. Por lo tanto, hemos de aplicar el artículo 1469 del Código Civil en relación con el artículo 1124 del Código Civil y el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el que se dispone que "Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor."

En dicha resolución, concluíamos que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el Real Decreto 515/1989 exigen que se indiquen los metros útiles de la vivienda, por ser éste el elemento determinante de las dimensiones de la misma y es, en este punto, en el que existe la divergencia entre lo vendido y lo entregado a las demandantes, no así en la superficie construida con elementos comunes en la que hay una diferencia aproximada de un metro, y que no va tener ninguna relevancia en la habitabilidad y dependencias del inmueble.

La doctrina reseñada es perfectamente aplicable al presente supuesto dado que en el contrato inicial, no se hace ninguna referencia a la superficie útil de la vivienda, existiendo confusión sobre cual es la superficie total, si la indicada en el documento unido al folio 22, que habla de 77,85 m2 o la del documento 23, que indica 86,85 m2.-

Todo ello nos lleva a considerar que el juzgador de instancia ha aplicado correctamente las normas sobre información a facilitar al comprador de la vivienda, y que ha sido el demandado quien primero ha incumplido el contrato, puesto que la vivienda no responde a lo pactado, lo que ha determinado la negativa del actor a otorgar la escritura pública.

Este primer incumplimiento determina que el demandado no se halle facultado para instar la resolución del contrato, facultad que el artículo 1124 reserva para al perjudicado, como así se recoge, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2000 [Tribunal Supremo Sala 1ª , S 29-1-2000, nº 35/2000, rec.1204/1995 . Pte: González Poveda, Pedro] "Dice la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 1985 EDJ1985/7226 que "como tiene reiteradamente declarado esta Sala, en exégesis del art. 1504, con su complemento del 1124 del Código Civil EDL1889/1 , en las obligaciones bilaterales o recíprocas como son las que por su naturaleza provienen del contrato cuestionado, la facultad de resolución parte de la base de que quien la ejercita haya cumplido con carácter previo, fielmente frente a la contraparte que haya dejado de hacerlo, dado que, bajo un aspecto, sería contraria a toda razón lógica-jurídica yendo contra el principio de que lo pactado tiene fuerza de obligar entre las partes", y la sentencia de 13 de marzo de 1990 EDJ1990/2788 afirma que "constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal"."

CUARTO.- En segundo lugar, en el punto cuarto del escrito de recurso, invoca la parte apelante que la acción interpuesta por la adversa de resolución de contrato, no puede prosperar al haber incumplido previamente sus obligaciones, aludiendo a las contradicciones en las que incurrió en la vista oral sobre si había o no visitado la vivienda; sostiene la parte que cuando se firmó el contrato de compraventa únicamente existía el Proyecto básico y tras redactar el proyecto de ejecución, se realizó la oportuna escritura de división horizontal en la que se hace constar 78,10 m2 de superficie, superior a la especificada, por lo que, concluye, que no hay divergencia alguna. También incide en que el demandante nunca requirió a la Promotora para el cumplimiento de la obligación de entrega y, por último, que no existía obligación para la promotora de que el demandante examinara la vivienda antes de firmar la escritura entregándole las llaves.

El motivo debe ser desestimado.

Sin perjuicio de las manifestaciones vertidas por el demandante en la vista oral del recurso aludiendo a otros incumplimientos, como la existencia de más peldaños en la escalera respecto de los inicialmente indicados en el plano, o sobre si visitó o no la vivienda, la cuestión esencial y determinante del incumplimiento por la demandada es la incorrecta información suministrada al comprador sobre la superficie de la vivienda así como que, la citada vivienda, tenga unas dimensiones que no coinciden con lo pactado, dado que, de los dos planos aportados que acompañaban a la demanda, se desprendía que la superficie total era la útil, ya que existía otra superficie mayor, pero en la realidad, la superficie total menor ha resultado ser la construida y la útil se ha quedado limitada a 57.46 m2.-

A todo ello, hemos de añadir que el demandante cumplió con todos los pagos pactado, por lo tanto, la demandada es quien ha incumplido el contrato en primer lugar, incumplimiento que reviste la gravedad suficiente para justificar la negativa del demandante a la firma de la escritura pública.

QUINTO: Por todo lo expuesto, debemos concluir, desestimando el presente recurso y confirmado la sentencia de instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada como establecen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Benaprom S.L. Promociones, contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009, dictada en los autos número 93/09 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Liria, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo./a. Sr./a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintisiete de mayo de 2.010.