Sentencia Civil Nº 292/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 112/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/002594

A.p.ord L2 / 112/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 331/2010 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: GIMNASIO ATLAS CLUB S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª Mª MERCEDES MARCOS SAIZ DE ORMIJANA

Abogado / Abokatua: D. JAVIER ELVIRA GÓMEZ DE LIAÑO

Recurrido / Errekurritua: D. Nicolas

Procurador / Prokuradorea: Dª COVADONGA PALACIOS GARCÍA

Abogado / Abokatua: D. PEDRO FANJUL GARCÍA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día dos de junio de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 292/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 112/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 331/2010, ha sido promovido por GIMNASIO ATLAS CLUB S.L.,

representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª MERCEDES MARCOS SAIZ DE ORMIJANA, asistida del letrado D.

JAVIER ELVIRA GÓMEZ DE LIAÑO, frente a la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2010 . Es parte apelada D. Nicolas , representado por la Procuradora de los TribunalesDª COVADONGA PALACIOS GARCÍA,

asistida del letrado D. PEDRO FANJUL GARCÍA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 3 de noviembre de 2011 sentencia en juicio ordinario 331/2010 cuya parte dispositiva dice:

" Se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Covadonga Palacios García en nombre y representación de D. Nicolas , contra GIMNASIO ATLAS CLUB S.L. al que condeno al pago de la cantidad de 33.733,96 euros, más intereses conforme se ha señalado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución sin expresa condena al pago de las costas procesales, satisfaciendo cada parte las suyas, y las comunes, si las hubiera, por mitad ".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de GIMNASIO ATLAS CLUB S.L., alegando:

1.- Errónea valoración de la prueba, por invertir la carga prevista en el art. 217LEC e incongruencia omisiva, vulneración del art. 218 y falta de acreditación por la actora de los hechos por los que reclama, así como vulneración del art. 400 LEC y del art.24 CE, en lo que se refiere a la factura 116 , puesto que la sentencia no analiza la cuestión del exceso en los precios, impute al demandado acreditar la compra de material.

2.- Errónea valoración de la prueba y vulneración de los arts. 326 y 376 LEC por no considerar acreditado que el precio de la factura había sido ya satisfecho.

3.- Vulneración del art. 217 LEC en materia de inversión de la carga probatoria, errónea valoración de la misma e incongruencia omisiva con vulneración del art. 218 LEC en lo que se refiere a la factura 119 .

TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante diligencia de 13 de enero de 2011, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Nicolas escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 23 de febrero se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- En providencia de 27 de abril se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 31 de mayo.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- El exceso de precio

Se alza el recurrente contra la sentencia que estima en parte la pretensión del actor, que reclamaba dos facturas por obras en su gimnasio. La primera, factura nº NUM000 , se refiere a obras en el vestuario de niños, por importe de 22.447,16 €. La segunda, factura nº NUM001 , describe obras en el vestuario femenino, por importe de 14.650,80 €. Del total reclamado de 37.098 € la sentencia condena la pago de 33.733,96 €, pues descuenta una partida y modera la relativa al traslado de taquillas.

El primer motivo del recurso se refiere a la obra en el vestuario infantil, factura nº NUM000 . Se comienza considerando que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, vulnerando el art. 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por no analizar la cuestión del exceso en los precios. El fundamento jurídico tercero de la sentencia lo hace, aunque sea con brevedad, de modo que no puede acogerse el reproche.

En lo que atañe a la afirmación misma sobre el exceso en los precios y su prueba, que estima corresponde a la otra parte, se denuncia una inversión de la carga de la prueba no prevista en el art. 217 LEC . Para determinar a quien corresponde probar habrá que partir, en primer lugar, de que nos encontramos ante un arrendamiento de obra previsto en el art. 1.544 del Código Civil (CCv ). No hubo presupuesto, y al margen de las polémicas entre los litigantes, nadie lo ha aportado. En consecuencia, no hay prueba del precio que se pactó.

El demandante en la instancia aportó una factura, doc. nº 2 de la demanda, folios 15 y 16 de los autos, en la que desglosa 14 partidas distintas especificando el coste de cada una. Dice el demandado que ahora apela que esos importes son excesivos. Es decir, admite que la obra se hizo, tesis del actor, reclamando el precio que figura en la factura. El demandante tiene que acreditar que la obra se hizo, pues se lo exige el art. 217.2 LEC . Pero la afirmación de que el precio es excesivo tiene que justificarse de algún modo, y le corresponde a quien lo asegura, conforme al art. 217.3 LEC . Por lo tanto es la parte demandada quien debe verificarlo.

La única prueba al respecto es la declaración del arquitecto D. Demetrio , que sin embargo no emitió opinión perita, pues intervino en el juicio como testigo. El testigo admite que mantiene relaciones habitualmente con la parte apelante, y reconoce igualmente que no visitó la obra en cuestión. En consecuencia sobre los hechos poco puede decir, y sobre sus conocimientos, que nadie duda, no emite dictamen en el modo que exigen los arts. 335 y ss LEC . No hay prueba suficiente, por lo tanto, de que los precios sean excesivos, pues pese a lo alegado en el recurso corresponde acreditarlo a quien lo afirma, y no se ha hecho.

También sobre estas obras se discute sobre quien aportara el material. Admitido por la demandada que se hizo la obra en el vestuario infantil, al que se refiere la factura nº NUM000 , obra que la apelada sostiene efectuada, sin que haya oposición por la apelante, y puesto que se reclama el costo que supone efectuarla, la alegación de que el material se aporta por el dueño de la obra exige la correspondiente prueba, conforme al citado art. 217.3 LEC , sin que consten las facturas de adquisición de los mismos. Los acopios que recoge el doc. nº 6 de la contestación, folios 65 y ss, pueden servir para esa obra o para cualquier otra, y se ha admitido que hubo reformas, encargadas también a la misma empresa que ahora reclama el precio, en el mismo gimnasio, de modo que no acredita su aserto.

Por todo ello será desestimado el primer motivo del recurso.

SEGUNDO .- Sobre el pago del precio de la obra en el vestuario infantil

El segundo motivo del recurso, que se sustenta en una errónea valoración de la prueba, atendidas las reglas de los arts. 326 LEC, sobre el valor probatorio de la documental privada, y 376 LEC en lo que se refiere a la testifical, sostiene que la factura nº NUM000 , que recoge la obra en el vestuario infantil, ha sido pagado. Para ello se dan tres razones.

En primer lugar, que la apelada realizó unos trabajos que se desglosan en la factura nº NUM002 , que aporta, trabajos abonados pero incorrectamente ejecutados. Para compensar el coste de su arreglo, afirma la recurrente que se convino que el importe de dicha factura nº NUM002 se aplicara al pago de esta factura nº NUM000 . Dicha afirmación carece de prueba, pues se alega un pacto o convenio de compensación que la otra parte niega, que no se ha recogido por escrito, y del que no hay dato que indiciariamente permita suponerlo. La existencia de un acuerdo de esta clase tiene que acreditarse, y como no se hace, este argumento no puede prosperar.

A continuación se sostiene que en pago de la factura se cedió a la otra parte el uso de una furgoneta, utilizándose durante un año. Como apunta la sentencia recurrida, no hay prueba alguna del tiempo que se utilizara, ni si se pactó tal uso por una cantidad concreta, cual fuera y, en definitiva, si aquel uso compensaría la factura señalada. Nada hay acreditado al respecto, pues los testigos afirman que se permitió el uso, la demandada reconoce que anteriormente existió buena relación entre las partes, y no se prueba, que es lo esencial, que hubiera un pacto en tal sentido.

Finalmente se explica que se cedió durante un trimestre de 2007 el uso de un local arrendado, aportando con tal fin el contrato de arrendamiento, lo que supone 1.500 €. No hay prueba al respecto, pues la declaración de los testigos no es concluyente, y la versión de la propiedad difiere notablemente, pues admite que después de cesar el arrendamiento con el gimnasio, arrienda el local a la apelada. La prueba practicada no es suficiente, por lo tanto, para concluir que hubo un pacto de abonar parte de la factura nº NUM000 con el uso del local que finalmente no interesó al gimnasio, como en definitiva concluye la sentencia impugnada.

En conclusión, también el segundo motivo del recurso tiene que ser desestimado.

TERCERO .- Sobre las obras en el vestuario femenino

Finalmente el tercer motivo del recurso cuestiona la condena al pago parcial de la factura nº NUM001 , que se refiere a obras en el vestuario femenino. Se afirma que puesto que un presupuesto aceptado y pagado figuraba la colocación de un canalón, este concepto no puede repetirse en la factura reclamada. Compartiendo el parecer de la instancia, no parece que el doc. nº 1 de la demanda, presupuesto NUM003 , recoja una partida idéntica, de modo que no hay prueba suficiente de la afirmación que hace la apelante.

En lo que atañe a la alegación subsidiaria, la inversión de la prueba del precio excesivo, deben reiterarse las mismas consideraciones que recoge el primer fundamento jurídico de esta resolución. Por lo tanto, es a la parte apelante a quien compete acreditar tal exceso, y no lo ha hecho, porque la manifestación de un arquitecto que no actúa como perito sino como testigo de unas obras en las que no ha intervenido, no es suficiente para considerar demostrado que el precio sea incorrecto.

Sobre la partida de picado de rosetas discrepa la recurrente de la valoración del testimonio en que se sustenta la sentencia, pero no hay en el razonamiento de la resolución y en la valoración del mismo irracionalidad, arbitrariedad o error patente, por lo que se mantendrá en este apartado la sentencia recurrida.

Finalmente se cuestiona el importe de la moderación que la juez de instancia aplica en lo relativo al traslado de taquillas, argumentando que la empresa EGUIZAR S.L. sostuvo que fue ella quien realizó el traslado y por lo tanto nada debiera admitirse por ese concepto. Tiene razón la parte apelante en este aspecto, puesto que la declaración de tal empresa fue contundente, y no se ha desmentido por la demandante, que ni siquiera discute en la oposición al recurso las razones de la apelante, de modo que no sólo se moderará, sino que no puede acogerse la partida de 1.530 € y su 15 % de IVA, lo que supone disminuir la condena.

Esto supone disminuir la condena en 930 € (1.530-600 ya descontados en la resolución impugnada), y su 16 % de IVA, 148,80 €, lo que suma 1.078,80 €, de modo que el recurso se estimará en parte, reduciendo en este importe la condena, lo que supone 32.655,16 €.

CUARTO .- Depósito para recurrir

De conformidad con la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede decretar la devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.

QUINTO .- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena a las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª MERCEDES MARCOS SAIZ DE ORMIJANA, en nombre y representación de GIMNASIO ATLAS CLUB S.L., frente a la sentencia de 3 de noviembre de 2010 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 331/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCAR la mencionada sentencia, en el único sentido de disminuir a la cantidad de 32.655,16 € el importe de la condena, manteniéndose idénticos el resto de pronunciamientos.

3.- DECRETAR la devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.