Sentencia Civil Nº 292/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 97/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 97/10

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 1436/07

SENTENCIA Nº 292/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Díez..

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintitrés de junio de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1436/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Sal y Mar Promociones y Construcciones, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr. Munuera Suances, y como apelada la parte demandante C.P. DIRECCION000 NUM000 , representada por el Procurador Sr.. Pérez Rayón y defendida por el Letrado Sr. Robles Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1436/07 , se dictó Sentencia con fecha 23/7/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "I.- Estimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Martinez Gilabert, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , contra la entidad Sal y Promociones y Construcciones, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Torregrosa Grima.

II.- Condeno a la entidad Sal y Promociones y Construcciones , S.L, al pago de la cantidad de 51.750,34 euros, presupuEstados por los daños sufridos en los elementos comunes de la Comunidad actora, así como al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la presente demanda.

III.- Condeno a la entidad Sal y Promociones y Construcciones, S.L. al pago de las costas del proceso."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 97/10 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/6/11.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO .- Reitera en primer término la mercantil demandada apelante la excepción de prescripción de la acción, deducida inicialmente en el escrito de contestación a la demanda (entre su fundamentación jurídica), alegando resultar de aplicación el plazo de prescripción del art. 18 de la LOE, frente al plazo de prescripción recogido en el art. 1964 del CC .

Dicho motivo de apelación no puede merecer favorable acogida. Como recoge la STS de 22 de Marzo de 2010 " El motivo se formula al amparo del artículo 479.2 de La LEY alegando la infracción de los arts. 3.1, 1591, 1964 y 1969 del Código Civil y arts. 17.11) y 18 y Disposición Transitoria de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación, al entender que las acciones de la parte demandante estaban prescritas al tiempo de su ejercicio. Pero, además, invoca el interés casacional del artículo 479.3 porque la Sentencia de apelación infringe la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª que cita y contradice una Sentencia de la audiencia Provincial de la sección 3ª Huelva de 25 de febrero de 2005 .

Se desestima.

La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera, es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes , para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC, y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción , sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general , individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que , con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial , según se trate del promotor y de los demás agentes.

Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591, pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC, que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este "término especial" , a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación , salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva.

Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil, para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC . El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591 , y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica ."

Siendo que en el caso que nos ocupa, la licencia de obras de la edificación es anterior al 6 de mayo de 2000, el régimen aplicable es el del art. 1591 del CC y no el de la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que a los efectos de la prescripción habrá que estar, a tenor de la jurisprudencia reseñada a lo dispuesto en el art. 1964 del CC .

Así la STS de 13 de Diciembre de 2007 dispone que: " A pesar de la mala presentación formal del recurso, debe entenderse que siguen los recurrentes insistiendo en la cuestión de la prescripción e intentando confundirla con el periodo de garantía del artículo 1591 CC , a la vez que pretenden que se revise la prueba pericial. Constituye una doctrina constante de esta Sala , que se ha aplicado correctamente en la sentencia recurrida, la que entiende que debe distinguirse en el artículo 1591 CC el plazo de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1964 CC . Sólo por recordar esta doctrina, repetiremos aquí que el plazo de garantía es "aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1591 " , mientras que el plazo de quince años para poder reclamar de acuerdo con el artículo 1964 CC, empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina ( STS, entre muchas otras, de 17 septiembre 1996, 28 diciembre 1998, 8 octubre 2001 , 20 julio 2002, 23 mayo 2005 ).

En el presente recurso, se demandó correctamente dentro del plazo previsto en el artículo 1964 CC, porque la ruina se manifestó, según los hechos probados en la Sentencia ahora recurrida, en el periodo de los diez años del plazo de garantía "ya se compute el mismo desde la fecha de los certificados finales de obra (21/1/83 y 10/6/83), ya desde las fechas de las actas de recepción provisional y definitiva de las obras (1/7/83 y 12/8/85) [...]" ."

Y anteriormente la STS de 2 de Junio de 2005 indicaba: " Se ha ejercitado en el presente caso , acción de responsabilidad derivada de vicio en la construcción ex artículo 1591 del Código civil . La cuestión que se plantea en la casación es la caducidad y la prescripción. En efecto, dicha norma impone una responsabilidad objetiva pura y durísima; no se trata tanto de una presunción de culpa, sino de una imputación de responsabilidad a cargo de unas personas a quienes se atribuye la ruina por darse el nexo causal, siempre que el vicio se dé en el plazo de garantía, que es un plazo de caducidad. Una vez producida la ruina en este plazo, comienza el plazo de prescripción general de quince años para las acciones personales (artículo 1694, segundo inciso).

Sobre el plazo , como plazo de garantía y plazo de caducidad, Sentencias de 9 de abril de 1990, 4 de noviembre de 1992, 6 de abril de 1994 , 17 de septiembre de 1996, 28 de diciembre de 1998 . Y sobre el plazo de prescripción, Sentencias de 8 de octubre de 2001 y 20 de julio de 2002 . Esta última dice, en lo que interesa al presente caso: "La acción de reclamación de que se trata surge por haber nacido la responsabilidad ( STS de 15 de mayo de 1995 ), y la doctrina jurisprudencial considera aplicable el plazo de quince años dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil con carácter general para las obligaciones personales; como día inicial de su cómputo, se ha declarado en esta sede que habrá de estarse a la fecha en que se produjo la ruina o manifestó el vicio ruinógeno ( SSTS 15 de octubre de 1990 y 28 de diciembre de 1998 ) , desde la de la aparición de los vicios de la construcción ( SSTS de 6 de abril de 1994 y 3 de mayo de 1996 ), desde que se aprecie la ruina ( STS de 17 de septiembre de 1996 ), o desde el momento en que se detecta el desperfecto en que el vicio se hace patente ( STS de 29 de diciembre de 1999 ); esta Sala tiene exigido, en numerosas Sentencias (entre otras , SSTS de 11 de octubre de 1974, 4 de diciembre de 1989, 14 de febrero, 15 de julio y 15 de octubre de 1991, 6 de abril y 30 de diciembre de 1994 ), el requisito de que los vicios ruinógenos se manifiesten dentro del plazo de garantía ". .......................................

De lo expuesto se desprende la estimación del motivo único del recurso de casación. Se ha formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1591 y 1694 del Código civil, el primero relativo al plazo de caducidad de 10 años de la responsabilidad que establece por vicios ruinógenos y el segundo relativo al plazo de prescripción de 15 años, a contar del dies a quo en que se produjo tal vicio, propio de las acciones personales.

Respecto al plazo de caducidad , éste produce la extinción del derecho no ejercitado en el mismo; el tiempo fija el principio y el fin del Derecho, "cuanto tiempo, tanto Derecho" en frase de la doctrina alemana (Wie viel Frist, so viel Recht); es decir, determina de modo automático e inexorable, la extinción del Derecho, poder o facultad, si no se ejercita el acto específico dentro del plazo. Así, en este caso , el plazo vencía en 1981; antes de que finalizara, en 1978 y 1980 se produjo el vicio ruinógeno que da lugar a la responsabilidad.

Respecto al plazo de prescripción, éste consiste en la inactividad del Derecho que, junto al transcurso de un determinado tiempo, produce la extinción del Derecho: no se ha producido en el presente caso. Los vicios ruinógenos aparecieron en 1978 y 1980 (dentro del plazo de caducidad), se produjo interrupción en 1983 , además se interpuso una querella en 1990 y mediaron telegramas en 1995, cuya interrupción evitó la consumación de la prescripción (artículo 1973 del Código civil ), el Derecho volvió a su plena eficacia y , en su caso, vuelve a empezar el plazo de prescripción. Así , en definitiva, sin haber transcurrido el plazo de prescripción, por razón de los actos interruptivos, se ha interpuesto por los demandantes la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil . Por tanto , la Sentencia de instancia ha infringido este artículo 1591 al no estimar la acción de responsabilidad frente a los arquitectos y ha infringido el artículo 1964 del mismo texto legal al haber apreciado erróneamente la prescripción ."

Aplicando la doctrina expuesta, y como la propia apelante señala, las viviendas se terminaron en 1998 y se entregaron en el año 2000, indicando que no es hasta el año 2004 cuando se promueven las primeras diligencias preliminares, interponiéndose la demanda en 2007. Resulta evidente que los daños se evidenciaron dentro del plazo de garantía del art. 1591 del CC y se han reclamado dentro del plazo de quince años del art. 1964 del CC , no concurre por tanto la prescripción denunciada.

SEGUNDO.- Se alega en segundo término error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en los artículos 347 y 348 de la LEC . Al efecto del alegado error es de señalar que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba , llegando a una conclusión razonable y correcta , tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria) , el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del juzgado de 1ª instancia , sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( S.T.C. 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que " La apelación coloca al Juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del Juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan. "

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada , no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación , aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable ( STS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

TERCERO.- En cuanto a la pericial, parte la recurrente de que el Juzgador de instancia no valoró correctamente los informes periciales elaborados por los peritos de cada una de las partes. Sin embargo, valorada nuevamente la prueba practicada, no se aprecia error alguno en la valoración del informe del perito, quien resulta contundente en las conclusiones que alcanza en su informe ratificado en juicio (diligencias finales), al indicar que el sistema estaba mal instalado e incompleto y que por tanto no podía funcionar correctamente; ni por tanto en la valoración de la prueba por el Juez de instancia, pues lo único que pretende la parte ahora apelante es hacer valer su criterio personal, sobre el más objetivo e imparcial del Juez "a quo". Siendo en todo caso de destacar , que como ha señalado el Tribunal Supremo, la función del perito como medio de prueba es auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación ( STS de 23 septiembre 1996, 20 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002 y 15 julio 2003 ), puesto que las reglas de la sana crítica a que remite el art. 348 de la LEC, como dicen las STS de 10 junio 1986 y 7 noviembre 1994 entre otras , no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico, que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo, único límite conocido en la lógica jurídica que, generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza ( STS de 15 julio 1988 , 13 noviembre 1995 ).

Como recoge la STS de 27 de febrero de 2006, " la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación:

a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 EDJ 1994/9018 y 10 noviembre 1994 EDJ 1994/8963 ,18 diciembre 2001 EDJ 2001/49058, 8 febrero 2002 EDJ 2002/1075 ).

b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio EDJ 2001/12644 y 18 diciembre 2001 EDJ 2001/49058 ; 8 febrero 2002 EDJ 2002/1075 ; 21 febrero EDJ 2003/3196 y 13 diciembre 2003 EDJ 2003/186194, 31 marzo EDJ 2004/12747 y 9 junio 2004 EDJ 2004/54953 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1995 EDJ 1995/51 , 18 diciembre 2001 EDJ 2001/49211, 19 junio 2002 EDJ 2002/23883 ).

c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1992 EDJ 1992/1582 ; 28 junio 2001 EDJ 2001/12644 ; 19 junio EDJ 2002/23883 y 19 julio 2002 EDJ 2002/28343 ; 21 EDJ 2003/3196 y 28 febrero 2003 EDJ 2003/6483 ; 24 mayo EDJ 2004/51796, 13 junio, 19 julio EDJ 2004/82519 y 30 noviembre 2004 EDJ 2004/192462 ).

d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( S. 3 marzo 2004 EDJ 2004/7462 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS. 24 diciembre 1994 E.D.J. 1994/9913 y 18 diciembre 2001 EDJ 2001/49058 )" ."

Igualmente, como recoge la STS de 13 de Mayo de 2011, al señalar que: " El motivo segundo del recurso por infracción procesal incurre en el mismo error que la anterior parte recurrente. Alega la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la valoración de la prueba pericial, cuya norma se remite a las reglas de la sana crítica , es decir, apreciación discrecional (que no arbitraria) por el Tribunal a quo y que no cabe su discusión en casación. Aparte de lo dicho al tratar del recurso anterior, puede recordarse el acopio de la doctrina jurisprudencia que hace la Sentencia de 14 de junio de 2010 :

" El aspecto fáctico , sobre la relevancia material de los defectos de construcción, debe establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994, 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad , absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001, 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002, 21 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003, 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002 ) , c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible , o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002, 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y , d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º L.E.C., como vulneración del artículo 24.1 CE ( S.S.T.S. de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000, 24 de septiembre de 2007 , RC n.º 4030/2000, 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que -dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio " ."

Finalmente que como dice la STS de 14 de octubre de 2010 " En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas , puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo , pueda sostenerse -como hace la recurrente- que "dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica ".

Examinada la valoración efectuada por la Sentencia recurrida de los dictámenes periciales que obran en los autos, se comprueba que sus conclusiones no son arbitrarias, puesto que se razona de modo perfectamente coherente el valor de las conclusiones; no es ilógica, y no tergiversan en absoluto la pericia por lo que no es apreciable error denunciado. Los daños y sus causas están acreditados , así como el hecho de que existen farolas en la Comunidad cuya placa de sujeción se encuentra cubierta por el asfalto que recorre la calle (lo que se observa incluso de las fotografías que se acompañan al informe pericial de la parte demandada ahora apelante), lo que dificulta como señala el perito de la parte actora su reparación y no constando (por cuanto no se aprecia de la simple portezuela de la luminaria) que cada una de ellas tenga su toma a tierra, no constando tampoco que todas ellas o al menos cada cinco farolas tengan una arqueta como exigía la reglamentación en su momento, no constando en la mayoría de ellas arquetas, no pudiendo comprobarse la toma de tierra desde el registro de las luminarias y ello debe ser accesible y comprobable, lo que en el presente caso no ocurría. Arquetas que hay que diferenciar entre aquellas que afectan a las luminarias y las que dan luz a cada una de las viviendas, que también se sitúan en el exterior. Entrando en contradicción el testigo que actuó a instancia de la parte demandada, al indicar por un lado que todas las luminarias tenían arqueta y posteriormente indicar que solo vio la que estaban rotas y que no es necesario que toda luminaria tenga arqueta, pues esta se limita a las conducciones. Tampoco se aprecia error en la valoración de los defectos existentes en la zona de la piscina , siendo la actuaciones a acometer, desarrolladas en el informe pericial de la parte actora adecuadas para resolver el defecto, sin que en ningún momento se indique que tales aguas serán dirigidas al alcantarillado. Por último en cuanto a los daños en los muros de separación, como reconoce el propio informe pericial de la parte actora, existía una indebida impermeabilización y un defecto de calidad en los materiales empleados para el enlucido y pintados. Sin que el hecho de que se hayan efectuado modificaciones en la pavimentación de algunas terrazas o jardines desvirtúen las conclusiones del perito, pues como reconoció el perito de la ahora apelante, lo que mas afecta a los muros son precisamente el ajardinamiento limítrofe a los muros por el aporte de agua que ello supone (todo jardín es un foco de humedades), y en la medida en que originariamente dichas terrazas o jardines estaban destinadas precisamente al ajardinamiento, el defecto de humedades concurre igualmente , sin que haya acreditado que la concreta sobre nivelación del suelo realizada por alguno de los propietarios haya sido la que provoca las humedades, pues como es de ver en las fotografías las humedades son contiguas precisamente a los ajardinamientos (folios 122, 267, 265 y 266.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento , esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia, cuyas razonadas y razonables conclusiones hacemos nuestras, puesto que la Resolución recurrida no resulta arbitraria , injustificada o injustificable, el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 5 de octubre de l998 , STS de 30 de abril de 2002, STS de 5 de octubre de 2006, STS de 2.10.09, STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15 de junio de 2010 ).

CUARTO.- Por otra parte los defectos apreciados deben ser encuadrados dentro de los defectos ruinógenos como efectúa el Juzgador de instancia , siendo aplicable al caso que nos ocupa la STS de 5 de junio de 2008 al entender que " Jurídicamente consideradas, tales deficiencias integran el concepto de ruina funcional descrito por la jurisprudencia de esta Sala, en la medida en que afectan significativamente a la habitabilidad del edificio, pues de otro modo no cabe entender las consecuencias de la presencia de humedades en distintas zonas producidas por diferentes causas, las roturas y caídas de las placas de pizarra en las mochetas , dinteles y alféizares del edificio, evidenciándose la mala selección del material empleado, y la falta de sellado entre la carpintería y los recercados de piedra de las ventanas. Interesa resaltar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes , y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble , convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil, en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las Sentencias de esta Sala en casos similares de padecimiento de humedades -Sentencia de 21 de marzo de 2002 , entre otras-,".

Señalando la STS de 4 de noviembre 2002 que " no obsta a la congruencia que alguno de los vicios o defectos constructivos denunciados carezca de la gravedad precisa para ser calificado, en su individualidad, de constitutivo de ruina potencial o funcional , pues concurriendo ésta en otros defectos, dichas imperfecciones menores forman con las restantes un conjunto determinante de una apreciación unitaria .".

QUINTO .- Por último impugna el apelante la decisión del Juzgador de abonar la suma a que asciende el importe de la reparación, cuando lo que procede es la reparación in natura. Dicha pretensión, no tiene cabida en el presente procedimiento.

La STS del 23 marzo 2007 considera que " el cumplimiento por equivalencia", aunque da lugar a un equivalente económico -que un sector doctrinal denomina indemnización-, no tiene su fundamento en el art. 1101 CC sino en el art. 1098 CC (cuando se trata de obligaciones de hacer) y los preceptos que regulan el cumplimiento forzoso en la LEC.... Para la aplicación del cumplimiento por equivalencia basta que no sea posible el cumplimiento "in natura", o no sea ya útil al acreedor ."

La STS de 20 de junio de 2007, afirma que " No cabe cuestionar , en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - Sentencias de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras-, o, en otros términos, que "el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil ". La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de "responder de los daños y perjuicios". Es claro pues , como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la Sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - Sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 -.

Ahora bien , desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente , so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002, "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente ".

Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación "in natura", - Sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia , por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor , por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales". Pues bien las circunstancias que determinan la inviabilidad de llevar a cabo la reparación, entrañan una verdadera "quaestio facti" que no es verificable en casación, pueden entenderse concurrentes en el presente supuesto , por cuanto, ya desde la demanda resultó patente la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la demandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución "in natura" podría dar lugar a nuevas dilaciones y conflictos, máxime tomando en consideración que alguna de las obligaciones de hacer que quiere asumir la demandada (las relativas a la mudanza de enseres y realojo de las familias afectadas) exceden ciertamente de su ámbito de atribuciones profesionales, por lo que resulta comprensible el recelo de los aquí recurridos a que sea ella quien las acometa"

También la S.T.S. de 27 noviembre 2007 insiste en que " Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales , en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho: "se dicte Sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de quince millones seiscientas cincuenta y ocho mil setecientas quince pesetas (15.658.715.-ptas.)......como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la Sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - Sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 . ".

Y más recientemente la ST.S. de 15 de febrero de 2011 insiste en que " La clara dicción tanto del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria , cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone elartículo 19.6 de la LOE, al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo" ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño.

Ahora bien , lo que realmente interesa el enunciado del motivo es una respuesta que tenga en cuenta el espíritu y letra del artículo 1591 del Código Civil para alterar el sentido de la Sentencia, y esta respuesta no se acomoda al criterio de esta sala sobre las distintas soluciones dirigidas a la satisfacción del interés y Derecho del dueño de la obra a que se le repare el daño, pues como explica la Sentencia de 10 de marzo de 2004, caben tres soluciones:

a) obras de subsanación y reparación "in natura";

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y,

c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

Es cierto que , de forma matizada , la Sentencia de 13 de julio de 2005, ha señalado que el pago constituye una excepción a la regla general del artículo 1098 CC, y para ello se precisa, entre otras cosas , lo que la Sentencia no recoge, como es el requerimiento desatendido por los agentes responsables para ejecutar las obras de reparación de los desperfectos existentes. Lo que la Sentencia dice es que hay obras que ya se realizaron por su carácter de urgente y en ningún caso ello supone incongruencia con el petitum de la demanda puesto que quien solicita el pago de la obra puede ver cumplida su pretensión mediante la condena a la realización de la obra mal ejecutada. ".

En el presente caso no cabe duda que existieron numerosas conversaciones previas entre la comunidad de propietarios demandante y la promotora constructora demandada, exigiendo la reparación de unos vicios que se reclamaban, sin que en ningún caso se hubiese accedido a ello por parte de ésta última; pero es más, según consta en el escrito presentado por D. Constancio en representación de la mercantil demandada, con fecha 8 de julio de 2004 (folios 103 y 104) , la mercantil no desarrollaba actividad en aquellas fechas, ni consta que lo haga en la actualidad, lo que hace inevitable que no resulte procedente la reparación in natura. Defectos que ha llevado a muchos propietarios y a la Comunidad a acometer diversas obras de mantenimiento, como se observa de las fotografías aportadas.

SEXTO .- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 23 de julio de 2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de la preparación , la cantidad de 50 euros por cada recurso , bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.