Sentencia Civil Nº 292/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 375/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00292/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10131 41 1 2008 0201514

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2008

Apelante: Anton , Evaristo

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA, MARIA JULIA MONSALVE GONZALEZ

Abogado: VICENTE VEGA MARTIN, MANUEL LUCAS CAPINTERO

Apelado: Martin

Procurador: JORGE JESUS PLASENCIA FERNANDEZ

Abogado: ANA I. PLASENCIA GONZALEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 292/ 2011

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

MAGISTRADAS: =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

DOÑA MERCEDES SABIDO RODRÍGUEZ =

___________________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 375/2011 =

Autos núm.- 206/2008 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata =

====================================================/

En la Ciudad de Cáceres a catorce de Julio de dos mil once.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 206/2008, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante, los demandados DON Anton , representado en la instancia por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez y en esta alzada por el Procurador Sr. Crespo Candela, defendido por el Letrado Sr. Vega Martín; y DON Evaristo , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Gómez, y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Monsalve González, defendido por el Letrado Sr. Lucas Carpintero , y como parte apelada, el demandante DON Martin , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Ocampo Marcos, y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Plasencia Fernández, defendido por la Letrada Sra. Plasencia González .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata en los Autos núm.- 206/2008 con fecha 21 de Junio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Ocampo Marcos en representación de D. Martin contra D. Anton y D. Evaristo y, en consecuencia, DECLARO que el edificio objeto del litigio presenta una serie de humedades como consecuencia de una mala ejecución de obra y una mala dirección de la ejecución material al no ajustarse al proyecto de ejecución elaborado por el arquitecto D. Pedro Jesús .

Condeno a los demandados a efectuar a su costa las obras necesarias para subsanar los daños y defectos que la misma presenta de conformidad al informe del Arquitecto Técnico Emiliano , que se efectuará en ejecución de sentencia tomando como base mencionado informe pericial.

Se imponen las costas de primera instancia a las partes demandadas..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandados, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de Julio de 2011 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 21 de Junio de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 206/2.008, conforme a la cual, con estimación de la Demanda interpuesta por D. Martin contra D. Anton y contra D. Evaristo , se declara que el edifico objeto del litigio presenta una serie de humedades como consecuencia de una mala ejecución de la obra y de una mala dirección de la ejecución material al no ajustarse al proyecto de ejecución elaborado por el Arquitecto, D. Pedro Jesús , y se condena a los indicados demandados a que efectúen a su costa las obras necesarias para subsanar los daños y defectos que la misma presenta de conformidad al Informe del Arquitecto Técnico, D. Emiliano , que se efectuará en ejecución de Sentencia tomando como base el mencionado Informe Pericial, con imposición de las costas de la primera instancia a las partes demandadas, se alzan las partes apelantes alegando, básicamente y en esencia, como motivos de sus respectivos Recursos, los siguientes: el demandado, D. Evaristo , como primer motivo, la infracción del artículo 13 de la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , y, en segundo lugar, error en la apreciación de las pruebas practicadas, y, el también demandado, D. Anton , como primer motivo, la Falta del debido Litisconsorcio Pasivo Necesario; en segundo lugar, la excepción procesal de incumplimiento contractual de la parte demandante o "exceptio non adimpleti contractus", y, finalmente, error en la valoración o en la apreciación de las pruebas practicadas e infracción de las normas relativas a la carga de la prueba. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Martin - se ha opuesto a los Recursos de Apelación interpuestos de contrario, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo, conviene significar que la práctica totalidad de las cuestiones que se han planteado en ambos Recursos de Apelación ya han sido examinadas por este Tribunal en supuestos análogos (y, por tanto, asimilables) al presente, por lo que, en esta Resolución, se reproducirán (con el correspondiente acomodo al supuesto de autos) los Fundamentos Jurídicos que conforman el criterio que viene manteniendo esta Sala de manera constante, reiterada, uniforme y sin quiebra alguna en este tipo de pretensiones, discriminando, no obstante aquellas cuestiones que exijan un examen específico.

SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por D. Evaristo . Centrado el indicado Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, después de una extensa exposición inicial (conformada por las dos primeras Alegaciones del Recurso), donde la parte apelante no articula ningún motivo concreto de Impugnación, sino que, a modo de preámbulo, se relacionan los hechos que la indicada parte apelante considera pórtico del referido Recurso, el primero de los motivos en los aquel que se sustenta denuncia - como se acaba de anticipar- la infracción del artículo 13 de la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , en cuanto a las obligaciones o atribuciones profesionales que corresponden a los Arquitectos Técnicos como directores de la ejecución material de la obra.

Sobre la responsabilidad de la Dirección Facultativa de la obra y, específicamente, en relación con los Arquitectos Técnicos, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 10 de Marzo de 2.004 , ha declarado que los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( Sentencias de fechas 13 de Febrero de 1.984 , 18 de Diciembre de 1.999 y de 18 de Diciembre de 2.001 ), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al Arquitecto (...) ( Sentencias de fechas 5 de Febrero de 1.993 y de 22 de Septiembre de 1.994 ). Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños ( Sentencia de fecha 15 de Mayo de 1.995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura. Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada ( Sentencias de fechas 15 de Julio de 1.987 y de 5 de Diciembre de 1.998 ), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( Sentencia de 18 de Septiembre de 2.001 ).

Entendemos que la intervención del Arquitecto Técnico, en su labor profesional de dirección de la obra de construcción de la vivienda y semisótano en la localidad de Losar de la Vera (Cáceres), propiedad del demandante, incurre en patentes defectos de dirección y control determinante, junto con la deficiente ejecución material de la misma, de los defectos existentes y que se constatan en los dos Informes Técnicos Periciales que constan incorporados a la actuaciones. La piedra angular de la tesis que mantiene en este Juicio la parte codemandada apelante se concreta en que el Arquitecto Técnico no modificó el Proyecto de Ejecución realizado por el Arquitecto Superior ni autorizó ninguna modificación, criterio que no comparte este Tribunal y que tampoco se corresponde con el resultado de las pruebas practicadas en este Juicio, que acreditan, por un lado, que las modificaciones del Proyecto que acordaron por Escrito el propietario y el constructor en el contrato de ejecución de obra no influyeron en los defectos de ejecución existentes y, por otro, que, cuando menos, el Arquitecto Técnico consintió y admitió la solución constructiva que se propuso cuando apareció la roca en la excavación del solar.

Lo importante -a juicio de este Tribunal- es que los vicios o defectos de construcción existen y son reales, concretados en tres casos de humedades en tres sectores del inmueble construido que se aprecian en los dos Informes Periciales incorporados a las actuaciones (el primero, emitido por el Arquitecto Técnico, D. Emiliano , que se acompañó a la Demanda como documento señalado con el número 9, y, el segundo, emitido por el Arquitecto Técnico, D. Jose Augusto , presentado por la parte codemandada, ahora apelante), advirtiéndose la responsabilidad del Arquitecto Técnico por defectos de dirección y falta de control.

El motivo esencial de oposición a la responsabilidad que se imputa en este Proceso, tanto al Arquitecto Técnico, como al Constructor, se centra en el defecto causante de humedades en el semisótano, que es el defecto que presenta una mayor relevancia, con motivo de la aparición de una roca de grandes dimensiones y la solución constructiva que hubiera de dársele. No cabe duda de que, sea cual fuere el motivo, no se observó el Proyecto de Ejecución en este concreto particular, y si el problema constructivo apareció como una situación novedosa, es decir, no contemplada, no cabe duda de que se optó por decidir lo que se consideró procedente para la continuación de la construcción de la obra y que, indudablemente, el Arquitecto Técnico, cuando menos, admitió y consintió la solución constructiva que se adoptó, no siendo la idónea, porque no evitó las humedades que se produjeron -y se producen- en la planta semisótano. En otro caso, debió paralizarse la obra hasta que, con absoluta fehaciencia, se hubiera decidido por la dirección facultativa de la obra, dándose las órdenes oportunas, incluso con la modificación o adecuación del Proyecto, la solución correspondiente con la intervención del Arquitecto Superior. No obstante, si la parte apelante considera que existió o pudo existir responsabilidad del Arquitecto Superior, siempre pueden ejercitarse las acciones de repetición que entienda pudieran asistir al interesado, en la medida en que la responsabilidad es solidaria.

En cuanto a las otras dos humedades (en la planta primera, en el dormitorio principal, situada sobre el rodapié al lado de la mesilla coincidente con la medianera lateral, y en el núcleo de escaleras de acceso a planta primera en una esquina que coincide con la chimenea de la calefacción), aun cuando la parte apelante las califica de puntuales, de escasa importancia, de fácil reparación y de coste mínimo, no cabe duda de que tales defectos existen, se aprecian en términos análogos en los dos Informes Periciales, revelan una ausencia de control por parte del Arquitecto Técnico en sus atribuciones de dirección de la obra y, por tanto, su responsabilidad no es cuestionable.

En el sentido expuesto, la Fundamentación Jurídica de la Sentencia se estima correcta.

TERCERO.- En definitiva, es de destacar que los dos Informes Periciales emitidos en este Proceso coinciden en la existencia de los defectos de construcción advertidos y, prácticamente, en su entidad, resultando inadmisible que el Arquitecto Técnico que dirigió la obra decline toda responsabilidad sobre su causación cuando en todos los defectos de construcción contemplados en los referidos Informes (sin excepción alguna) se aprecia una acusada infracción de los deberes de vigilancia, control y de dirección que les son exigibles y, en ninguno de ellos, se observa, responsabilidad del propietario

La realidad de la existencia de los defectos de construcción aparece, pues, al margen de la más mínima duda y son consecuencia de claras y patentes deficiencias de ejecución material y, con la misma intensidad, del incumplimiento de los deberes de vigilancia, control y supervisión que incumbe, como ámbitos propios y específicos de su vertiente directiva de la obra, a las facultades competenciales de los Arquitectos Técnicos.

Negar toda responsabilidad del Arquitecto Técnico en la causa de los defectos existentes en la edificación constituye una aseveración que no responde a una apreciación estrictamente objetiva y aséptica de las pruebas practicadas en este Proceso, tal y como se infiere del contenido de los Informes Periciales que constan incorporados a las actuaciones, los que, con el máximo rigor, han apreciado la existencia de defectos que afectan a las facultades de dirección, control, vigilancia y supervisión de la obra que corresponde a la dirección facultativa. Si, en estos casos, la responsabilidad entre los sujetos intervinientes en el proceso de construcción del edificio es solidaria -como, indudablemente, lo es-, la mera constatación de defectos de construcción atribuibles al incumplimiento de los deberes de dirección, supervisión, vigilancia y control de la obra que compete a la dirección facultativa (en la que se integran los Arquitectos Técnicos) es suficiente para estimar la responsabilidad de la parte demandada apelante.

CUARTO.- Como segundo motivo del Recurso, la parte codemandada apelante invoca el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima la Demanda.

Este motivo es común al esgrimido por la parte también apelante, D. Anton , aun cuando presente matices diferentes, derivados de su específica responsabilidad, siendo, pues, aplicable la misma Fundamentación Jurídica que a continuación se explicitará.

Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el segundo de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3 , establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del segundo de los motivos del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso - por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte codemandada apelante en el segundo de los motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte codemandada apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprenden el segundo de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en este Proceso acredita la responsabilidad, junto con la entidad contratista, del Arquitecto Técnico, director de la obra, por los defectos de construcción ocasionados como consecuencia de la ejecución de la vivienda propiedad del demandante, sita en la localidad de Losar de la Vera (Cáceres).

No existe -a juicio de este Tribunal- ningún error apreciativo en la valoración de los Informes Periciales realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, ni se observa inconveniente alguno para que el Tribunal haya dotado de una mayor virtualidad acreditativa al Dictamen Técnico aportado por la parte actora con la Demanda en comparación con el que ha aportado la parte demandada apelante, sobre todo cuando los dos Informes convergen -en todo lo fundamental- en la naturaleza, extensión y entidad de los defectos de construcción que presenta la edificación.

En este sentido y, sobre la problemática apreciativa probatoria de los Informes Periciales emitidos en Procesos como el presente donde el expresado medio de prueba se perfila y conforma como el soporte acreditativo de mayor importancia dado que -por su carácter eminentemente técnico- es el medio idóneo para demostrar el alcance de los hechos en los que, contradictoriamente, fundamentan las partes sus respectivas pretensiones, se ha venido pronunciando esta Sala de manera reiterada señalando que, en orden a la valoración judicial de las pruebas periciales emitidas en el Proceso, nada impide que el Tribunal, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los Dictámenes Periciales sobre otro u otros si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Y, de las notas apuntadas, goza, incuestionablemente, el Informe emitido por el perito propuesto a instancia de la parte actora, que, respecto a la patología más importante, es el que ofrece una solución más completa y con mayores garantías en relación con la ofrecida por el Informe emitido por el perito propuesto por la parte codemandada apelante, Informe este último que no se ofrece con una mayor virtualidad acreditativa, lo que, en una exégesis estrictamente lógico racional (además de por el rigor eminentemente técnico que presenta aquel Dictamen), posibilita el que pudiera dotarse de una mayor preponderancia, a efectos probatorios, al primero de los Informes citados sobre el segundo. En consecuencia, si el Informe Pericial realizado por el perito propuesto a instancia de la parte actora goza del suficiente rigor técnico, el hecho de que el Tribunal fundamente su decisión en el tan repetido Dictamen en absoluto vulnera las normas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha de reiterarse que las modificaciones del Proyecto de Ejecución convenidas entre el propietario y el constructor no han sido la causa de los defectos de construcción que presenta la vivienda. Por otro lado, el hecho de que no se haya expedido el Certificado de Fin de Obra ni la Cédula de Habitabilidad, no quiere decir, ni que la vivienda no se encuentre físicamente concluida ni que no fuera susceptible de ser ocupada y habitada, cuando, de hecho, se encuentra habitada. Es decir, la vivienda se encuentra finalizada, pero con defectos de construcción. En este sentido, las cuestiones puramente administrativas que pudieran derivarse de la ocupación de la vivienda en estas condiciones son ajenas a este Juicio e indemnes a la acción que ha sido ejercitada en la Demanda.

SEXTO.- Recurso de Apelación interpuesto por D. Anton . Como primer motivo de su Recurso, la indicada parte demandada reitera, en esta segunda instancia, la Excepción de Falta del debido Litisconsorcio Pasivo Necesario, al no haberse demandado al Arquitecto Superior, D. Pedro Jesús , autor del Proyecto de Ejecución. Con independencia de las razones singulares en las que se fundamenta la referida Excepción (y sin desconocer que ninguna parte ha solicitado la llamada al Juicio del Arquitecto Superior), razones tales como que permitió que la roca controvertida quedara enclavada debajo de la escalera habiéndose convertido en una deficiencia fundamental para las humedades de la vivienda, o que a la extracción de dicha roca se opuso el propietario por su alto coste, con independencia de tales alegaciones -decimos- la Excepción no es admisible, y no lo es no sólo porque, ante tal contingencia, no sólo no se paralizó la obra adoptándose, en cambio, la solución constructiva que se consideró idónea, sin que conste ningún tipo de oposición por parte de los sujetos intervinientes en el proceso de construcción, sino también porque la parte actora goza de absoluta libertad para demandar a los agentes en el proceso de construcción de la edificación que juzgue oportuno, sin que el hecho de que no haya demandado en este Juicio al Arquitecto Superior proyectista fuera censurable cuando la acción de responsabilidad ejercitada es solidaria.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 10 de Octubre de 1.988 , ha declarado que es doctrina reiterada de esa Sala la de que, en los supuestos de daños derivados de arrendamientos de obra y cuando en ellos concurren diversos sujetos cuya culpa o negligencia no resulta posible individualizar, surge una responsabilidad solidaria, por virtud de la cual el perjudicado está facultado para dirigir sus pretensiones, bien contra todos los en su opinión concurrentes en la producción del evento dañoso, bien contra aquel de los mismos que estime más conveniente, habida cuenta del contenido y efectos de la solidaridad, sin perjuicio de que, posteriormente, el condenado a abonar la indemnización -o deuda- pueda dirigirse contra los restantes deudores solidarios.

SEPTIMO.- En el segundo de los motivos de su Recurso, la parte demandada, ahora apelante, reitera, asimismo, la Excepción de incumplimiento contractual de la parte demandante, o "exceptio non adimpleti contractus", postulando la indicada parte que no podía pretenderse el cumplimiento del contrato cuando la parte actora había incumplido su obligación de pagar la totalidad del precio convenido, adeudando al constructor la cantidad de 7.893,37 euros.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20 de Junio de 2.002 , ha declarado que la "exceptio non adimpleti contractus" sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir y no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras e incluso meros incumplimientos accesorios, al precisarse como necesario la constancia de una manifiesta voluntad de no cumplir lo que contractualmente corresponda ( Sentencias de fecha 3 de Marzo de 1.977 , 18 de Marzo de 1.987 , 22 de Noviembre de 1.995 y de 25 de Enero de 2.001 ). En Sentencia de fecha 22 de Octubre de 1.997 , ha establecido el Alto Tribunal que "si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está regulada expresamente en el Código Civil pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia: Sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de Enero de 1.991 , 9 de Julio de 1.991 , 3 de Diciembre de 1.992 , 15 de Noviembre de 1.993 , 21 de Marzo de 1.994 , 8 de Junio de 1.996 , otra de la misma fecha 8 de Junio de 1.996 y la de 29 de Octubre de 1996 . Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la Sentencia de 21 de Marzo de 1.994 dice: ...la excepción "non adimpleti contractus"... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso... Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 de Junio de 1.996 , ha declarado que "dice la Sentencia de 15 de Marzo de 1.979 que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra"; y la Sentencia de 17 de Abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -artículo 1.258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantiene en la Sentencia de 13 de Mayo de 1.985 , citada por la de 27 de Marzo de 1.991 , según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 de Noviembre de 1.971 , 17 de Enero de 1.975 , 15 de Marzo y 3 de Octubre de 1.979 ".

Consecuentemente, la Excepción no es oponible por la parte codemandada apelante porque ha incumplido el contrato de ejecución de obra en la medida en que la vivienda construida se ha ejecutado con defectos de ejecución material que, en último término, autorizarían la minoración del precio pactado; y, en todo caso y en último término, se trataría de un incumplimiento mutuo que demandaría, no la aplicación de esta Excepción, sino la recíproca reclamación de las prestaciones, debiendo destacarse que la parte codemandada no ha reconvenido en defensa del cumplimiento del contrato.

OCTAVO.- En el tercero y último de los motivos de su Recurso, la parte codemandada apelante alega error en la valoración o en la apreciación de la prueba, en relación con la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba, motivo que no es admisible en función de los razonamientos jurídicos ya expuestos en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto de la presente Resolución, a los que se hace expresa remisión en esta sede a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

En orden a las concretas alegaciones que la parte demandada expone en este marco recursivo, ha de indicarse -como ya se ha significado- que constan incorporados al Proceso dos Informes Periciales que acreditan -ambos- la existencia de defectos de ejecución material, atribuibles al constructor o contratista, a los que se anudan la ausencia del debido control y de las facultades de dirección que corresponden al Arquitecto Técnico, también demandado en este Proceso. A juicio de este Tribunal, no se ha acreditado ningún tipo de responsabilidad que fuera atribuible al promotor o propietario de la vivienda, ni que el propietario (o a su instancia) hubiera modificado el Proyecto de Ejecución realizado por el Arquitecto Superior, ni que hubiera autorizado la sustitución del muro de hormigón armado proyectado por un muro de ladrillo cerámico, ni la sustitución de la tela asfáltica por otra de plástico, ni, finalmente, que hubiera ofrecido (ni decidido) ninguna solución constructiva cuando apareció la roca. Lo razonable hubiera sido, si surgió alguna incidencia en ese momento, que la obra se hubiera paralizado al objeto de decidir la solución constructiva adecuada, sobre todo cuando, ahora, las partes discrepan sobre los motivos por los cuales la roca no se eliminó, no habiéndose acreditado que el propietario se hubiera opuesto a abonar el coste del desmonte y extracción de la referida roca.

Por último y, sobre la inexistencia del Certificado de finalización y de recepción de la obra y de la Cédula de Habitabilidad, reiterando lo ya expuesto sobre este extremo, estas circunstancias -decimos- no obstan la interposición de la Demanda mediante la acción de responsabilidad que ha sido ejercitada en la misma. Se insiste en que constituye una realidad física y tangible que la obra se encuentra finalizada, pero con defectos, que no impiden su habitabilidad.

NOVENO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación de los Recursos de Apelación interpuestos, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

DECIMO.- Desestimándose los Recursos de Apelación interpuestos y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a las partes apelantes las costas causadas por sus respectivos Recursos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando los Recursos de Apelación interpuestos por la representación procesal de D. Evaristo y por la representación procesal de D. Anton , respectivamente, contra la Sentencia 75/2.010, de veintiuno de Junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 206/2.008, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, con imposición a las partes apelantes de las costas causadas por sus respectivos Recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.