Sentencia Civil Nº 292/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 125/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

ARZUA

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 125/11

FECHA DE REPARTO: 23.2.11

S E N T E N C I A

Nº 292/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados:

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En La Coruña, veintinueve de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 0000160 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARZUA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000125 /2011, en los que aparece como parte demandantes apelados Luis y Eulalia , representados en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GARCÍA FERNÁNDEZ, y en esta alzada por el SR. GARRIDO PARDO, asistido por el Letrado D. LUIS JAVIER YEBRA-PIMENTEL VILAR, y como parte demandados apelantes Severino y Nuria , representados en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PERNAS GROBAS, y en esta alzada por la SRA. CASTRO REY asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER PENA PENELA; versando los autos sobre DESAHUCIO EN PRECARIO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./ Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE ARZÚA, de fecha 25.11.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. García Fernández en la representación que ostenta en autos de Luis Y Eulalia , compareciendo el primero al acto de juicio y asistidos en dicho acto por el letrado Sr. González en sustitución de su compañero Sr. Yebra Pimentel, CONTRA Severino y Nuria , comparecientes y representados por el Procurador Sra. Pernas Grobas y asistidos del letrado Sr. Pena Penela, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar al desahucio por precario de los demandados respecto de la finca parcela nº NUM000 de Zona de Concentración Parcelaria de Maroxo Lema-Arzúa con la CONDENA a dichos demandados a que dejen libre y expedita dicha finca, bajo apercibimiento de lanzamiento para el caso de que no lo hiciesen, DEBIENDO ESTAR Y PASAR dichos demandados por tales declaraciones y con expresa imposición de las costas procesales a éstos."

Contra la sentencia preinserta se dicto AUTO DE ACLARACIÓN de fecha 13.12.10, cuya parte dispositiva, literalmente dice: Que ha lugar a la subsanación y rectificación de la Sentencia de fecha 25/11/10 dictada en los presentes autos, interesada por la representación procesal de Luis y Eulalia en su escrito de 1-12-2010, debiendo quedar el primer párrafo del fundamento de derecho primero y el primer apartado del fallo de dicha resolución con el siguiente contenido literal: "PRIMERO.- Entrando en el fondo de la presente litis, los hechos que aquí son la base de la presente demanda, derivan del ejercicio de la acción de desahucio por precario de los demandados, con respecto a la parcela nº NUM000 de la zona de Concentración Parcelaria de San Mamede y San Verismo de Ferreiro -O Pino, de la cual los demandados disfrutan de su uso por precario o mera tolerancia del actor, progenitor de Severino ". QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. García Fernández en la representación que ostentan en autos de Luis Y Eulalia , compareciendo el primero al acto de juicio y asistidos en dicho acto por el letrado Sr. González en sustitución de su compañero Sr. Yebra Pimentel, CONTRA Severino y Nuria , comparecientes y representados por el Procurador Sra. Pernas Grobas y asistidos del letrado Sr. Pena Penela, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar al desahucio por precario de los demandados respecto de la finca parcela nº NUM000 de Zona de Concentración Parcelaria de San Mamede y San Verisimo de Ferreiro -O Pino con la CONDENA a dichos demandados a que dejen libre y expedita dicha finca, bajo apercibimiento de lanzamiento para el caso de que no lo hiciesen, DEBIENDO ESTAR Y PASAR dichos demandados por tales declaraciones y con expresa imposición de las costas procesales a éstos".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Severino y Nuria , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Frente a la sentencia de instancia, aclarada por Auto de fecha 13 de diciembre de 2010- que estima la demanda planteada por la representación de don Luis y doña Eulalia contra don Severino y doña Nuria y declara haber lugar al desahucio por precario de los demandados respecto de la finca parcela nº NUM000 de zona concentración parcelaria de San Mamede y San Verisimo de Ferreiro - O Pino- con la condena a dichos demandados a que dejen libre y expedita dicha finca, bajo apercibimiento de lanzamiento para el caso de que no lo hiciesen, debiendo estar y pasar dichos demandados por tales declaraciones, con imposición de costas a éstos - plantea recurso de apelación la representación de don Severino y doña Nuria interesando se declare la vulneración de garantías procesales con infracción del artículo 24 de la Constitución, causando indefensión a la parte demandada, de manera que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda rectora en su integridad. Subsidiariamente, y para el caso de que se estime que no existe vulneración de normas procesales y del artículo 24 de la Constitución, se estimen las alegaciones formuladas en cuanto al fondo y se revoque la sentencia apelada desestimando la demanda. Fundamenta, la apelante, su recurso en las siguientes alegaciones: Vulneración del artículo 250.1 de la LEC y del artículo 24 de la Constitución. Infracción procesal por inadmisión de preguntas a las partes y testigos. Que las infracciones son constitutivas de nulidad por lo que procede revocar la resolución recurrida. En cuanto al fondo alega: Que cabe la oposición a la reclamación de adverso del derecho de retención de la cosa en poder de los demandados (finca objeto de litis) que conllevaría la desestimación de la demanda toda vez que no puede prosperar la demanda de desahucio por precario sin indemnización. Subsidiariamente, de no estimarse el derecho de retención del bien objeto de litis se invoca la existencia de un contrato de comodato y no existencia del precario, por lo que no procedería el desahucio.

Segundo.- El debate en la alzada queda fijado en los términos que anteceden, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia.

Antes de entrar a resolver el recurso planteado, procede recordar, dadas las alegaciones vertidas en el recurso, que en el caso que nos ocupa, la parte actora ejercita la acción de desahucio por precario prevista en el artículo 250.1.2º de la LEC .

Para el éxito de la acción de desahucio por precario, que es la formulada en este procedimiento, se requiere la acreditación de que el actor tiene derecho a poseer la finca en cuestión a título de dueño, usufructuario o cualquier otro de contenido análogo y que el demandado la posee sin título alguno.

Con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio por precario no se configura como un proceso sumario, de cognición limitada, sino que se está ante un juicio plenario a tramitar por los cauces del juicio verbal (art. 250.1.2º Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El desahucio por precario se configura como un procedimiento especial por razón de la materia en el que su ámbito de aplicación se ciñe al objeto que el propio legislador señala, esto es, las demandas que pretendan"...la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca..." (art. 250.1.2. LEC ). En la regulación de la vigente LEC la acción de desahucio por precario requiere consecuentemente la concurrencia de dos requisitos: 1º) La posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2º) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado. El Legislador, conforme resulta de la propia exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pretendió la obtención de una tutela rápida, desenvolviéndose el proceso con apertura de plenas alegaciones y prueba y finalizado con plena efectividad, y en el presente caso y por lo que se dirá, lo esencial es la carencia de título que justifique tal posesión y el derecho de la parte actora a solicitar que se le devuelva la finca en cuestión.

Sentado lo que antecede, no observa el Tribunal, tras el visionado de la grabación del acto del juicio, que en la primera instancia se haya incurrido en las infracciones procesales denunciadas, ni que se haya colocado a la demandada en una situación de indefensión, máxime que en vía de apelación ha podido formular cuantas alegaciones estimó conducentes a su defensa, pronunciándose el Tribunal al respecto, por ello y en respuesta a las alegaciones de los recurrentes proceden las siguientes consideraciones:

En lo que se refiere al motivo en el que invoca vulneración del artículo 250.1 de la LEC y del artículo 24 de la Constitución, con infracción procesal por inadmisión de preguntas a las partes y testigos, lo que le lleva a concluir que tales infracciones son constitutivas de nulidad por lo que procedería revocar la resolución recurrida y desestimar la demanda. El motivo se desestima, toda vez que lo que pretende la parte demandada/recurrente, es que el derecho de retención, invocado en la instancia y reiterado en la alzada, sea considerado título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario pero se olvida que dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. En este sentido, la jurisprudencia afirma "el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio" ( Sentencia de 17 de mayo de 1948 ), y que el aludido derecho de retención requiere para su ejercicio con la finalidad y eficacia que previene en sus dos párrafos el artículo 453 del Código Civil que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamental aquel derecho quien las efectúe posea la cosa en que se hagan con título suficiente y buena fe, para que, al ser vencido en la posesión o cesar en ella pueda ampararse en el precepto y continuar la tenencia de la cosa ( Sentencia de 7 de octubre de 1949 ), y habiéndose concluido en la resolución que se recurre, que los demandados carecen de título alguno para la posesión de la cosa, toda vez que su ocupación sólo obedeció a una concesión graciosa de la actora, habiendo desaparecido la consideración de "comodato " y que como consecuencia de ello no tienen otra calificación legal que la de precaristas, es obvio que no pueden ejercitar el pretendido derecho de retención (S.T. Supremo 9-7-1984).

En este orden de cosas, si el derecho de retención no se confiere al mero poseedor de una finca sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título y si las obras realizadas, como aquí acontece, lo fueron en una posesión sin título, no hay derecho a retener, de ahí que no pueda prosperar la invocación en la que tanto insiste el apelante del derecho de retención de la cosa en poder de los demandados en tanto no se abonen a los recurrentes los gastos necesarios y útiles en la finca y casa objeto de litigio, siendo de recordar que si bien en el ámbito de este procedimiento se pueden analizar las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, no puede desconocerse que están limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata, y a mayor abundamiento, aunque se estuviese (petición subsidiaria de los demandados) ante un comodato, obstaría al derecho de retención lo establecido en el artículo 1.747 del Código Civil : "El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas" sin desconocer que el artículo 1.743 del Código Civil incluso obliga al comodatario a satisfacer los gastos necesarios de carácter ordinario, y sólo le permite reclamar los extraordinarios, cuando se hubiesen puesto en previo conocimiento, o fuesen urgentes (artículo 1.751 ).A mayor abundamiento, obsérvese que la parte demandada invoca el derecho de retención como primera causa de oposición a la demanda planteada y obsérvese que en el recurso que nos ocupa no solicita la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas sino que se limita a invocar nuevamente el derecho de retención como motivo de revocación de la sentencia apelada y de desestimación de la demanda, insistiendo, en la oposición a la demanda de adverso, en el derecho de retención de la cosa en poder de los demandados (finca objeto de litis) que conllevaría la desestimación de la demanda con fundamento en que la demanda de desahucio por precario no podría prosperar al haber sido planteada sin interesar indemnización alguna a los demandados.

Así las cosas, se hace necesario precisar, una vez más, aquello en lo que la parte demandada funda su oposición a la demanda, esto es, el derecho de retención de la finca objeto de litis en poder de los demandados en tanto por la parte actora no se abonen los gastos necesarios y útiles efectuados en la finca y casa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 453 y 454 del CC , con fundamento en que los demandados desde el año 1990 han realizado una importante cantidad de gastos útiles y necesarios en la finca (48.434,60 euros y 30.161,59 euros) y en que la posesión ha sido pacífica -amparada por la cesión efectuada por la actora de la explotación agropecuaria vinculada a la finca de litis (documento administrativo de cambio de titularidad de explotación de fecha 28 de abril de 2002), en que construyó invernaderos y en que mantuvo una explotación ganadera y mantiene la cría de animales de consumo familiar (gallinas, pollos y cerdos) - por lo que sería patente la buena fe en la posesión desde el momento en que se les atribuye el uso y disfrute de la finca, incluida la vivienda, en concepto de dueño o cuando menos bajo esta expectativa (testamento de los actores en el que legan la casa y finca a los demandados) sin que hasta la demanda los actores se hayan opuesto al pacífico uso y disfrute de la finca por parte de los demandados, ni tan siquiera tras cesar la convivencia en la misma vivienda, habiendo, los demandados, abandonado la vivienda en el año 2007 que no la explotación de la finca y el uso de dependencias anejas de la vivienda para la cría de animales domésticos, entre su marcha de la vivienda y la de los actores en el año 2008, de ahí que entienda el apelante que la actora debió ejercitar la acción reconociendo el hecho de los gastos y su obligación de indemnización.

En consecuencia, en la tesis de los demandados, al haberse realizado en la finca y casa poseída por los demandados una serie de gastos, entraría en juego la norma del art. 453 del Código Civil , que atribuye al poseedor de buena fe derecho a retener la cosa poseída hasta que se le abonen los gastos necesarios y útiles en ella invertidos. El artículo 453 del Código Civil , en que se fundamenta la oposición de los apelantes, distingue si los gastos realizados tienen la consideración de necesarios, o sólo de útiles (los primeros se abonan a todo poseedor, mientras que los segundos sólo al poseedor de buena fe).

Por lo expuesto, siendo la finalidad del proceso de desahucio por precario la de recuperar la posesión de una finca del poseedor sin título o con título inhábil para mantenerse en la posesión, su ámbito se circunscribe, por un lado, al análisis de la legitimación activa o derecho del actor para obtener la tutela jurídica que impetra, por ostentar la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla y, por otro, al examen de la situación del demandado como poseedor sin título, de manera que si en las actuaciones procesales quedase acreditada, lo que aquí no ocurre, la existencia real de título válido y eficaz a favor de los ocupantes amparador de la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éstos perderían el carácter de precaristas y, consiguientemente, se convertirían en poseedores con justo título.

Pues bien, para empezar, procede dejar claro que lo que está en juego es determinar si lo poseído por los demandados lo es con o sin título, esta es la cuestión nuclear del presente litigio, pues si las obras realizadas por los demandados lo fueron en una posesión sin título, no hay derecho a retener, y es en este extremo en que, tras el examen de lo actuado, se llega a la conclusión de la íntegra desestimación de todas las circunstancias en las que los demandados pretenden fundamentar su título posesorio.

De lo actuado resulta que estamos en presencia de un precario, y estamos en presencia de un precario cuando la cesión se hace por mera liberalidad, condescendencia o tolerancia, sin sujeción a plazo o para un fin concreto y determinado, pudiendo el titular reclamar a su voluntad el objeto en cualquier momento, más aún el poseedor en precario, como aquí ocurre con los demandados, conoce perfectamente que la finca que explota y la vivienda en la que realiza obras no le pertenece.

El hecho de que los demandados opongan que realizaron obras en la creencia de que en un futuro serían dueños de los bienes en cuestión en virtud de una disposición testamentaria y que por ello ostentarían un título derivado de la posesión pacífica durante todo el tiempo de convivencia con los actores, lo cierto es que, en el presente caso, no se formalizó contrato alguno, no siendo admisible un título posesorio derivado de la creencia de llegar a ser propietarios, ni del hecho de haber invertido importantes sumas en la finca y vivienda, pues no se puede asimilar ese hecho a un acto de disposición a título de dueño. A mayor abundamiento, de la prueba practicada resulta y no se discute que los actores abandonaron la vivienda de autos en el año 2008 para irse a vivir con otra hija (Esther) en tanto que los demandados lo hicieron en el año 2007, por lo que a la fecha de la demanda (24 de marzo de 2010) ya no se encontraban en la posesión de la misma quedando el litigio limitado al uso por los demandados de la finca y de la cuadra, en concreto al uso de los invernaderos y de la cuadra, sin que exista vaca alguna, ahora solo hay cerdos, según precisa el demandado, Sr. Severino , al ser interrogado. En el mismo sentido, la demandada, Sra. Nuria , concreta que en el año 2005 les avisaron de que había que marchar de la casa y que por ese motivo hicieron una a la que se fueron a vivir; reconoce, igualmente, en su interrogatorio que su cuñada le decía que su suegro no quería que estuviesen en la finca, lo que ha venido corroborado por el propio actor, Sr. Luis , quien, tras indicar que "tenían aquello entre todos" admite que le dijo a su hija (Esther) que "no los quería allí" y "que les dijera que se fuesen de allí". Por último, en lo que se refiere a la tan repetida cesión de la explotación agraria (documento nº 3 de los aportados por los demandados) no es más que un documento administrativo de cambio de titularidad de la explotación de cuya lectura resulta que el nuevo titular lo es como agricultor individual (la demandada, doña Nuria ) y que los motivos de cambio no lo son ni por herencia, ni por pacto sucesorio, ni por acuerdo de colaboración, ni por compra sino por "otros motivos" y así se hace constar en el referido documento, reconociendo dicha demandada, en su interrogatorio, que no paga nada ni por los invernaderos ni por el uso, todo lo cual no viene más que a corroborar la existencia de precario invocada en la demanda. No obstante, todo ello se entiende, sin perjuicio de las acciones que los demandados, y por otro título, puedan dirigir a los actores para reclamar la recuperación de las cantidades invertidas mientras convivieron con los actores.

2. En cuanto al último motivo invocado (de no estimarse el derecho de retención del bien objeto de litis se invoca la existencia de un contrato de comodato y no existencia del precario). El motivo no puede prosperar. Al respecto, señalar que la cuestión ya ha sido abordada en sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, así, por todas, sentencia de esta misma sección de fecha 17 de marzo de 2010 : "Que el término precario ya alude a una situación la debilidad. Existe cuando alguien posee una cosa sin pagar renta o merced, o sea gratuitamente, aunque pueda correr con los gastos, y su dueño o titular tenga derecho a recuperarla en cualquier momento que la reclame. Puede tener su origen no solo en una posesión de hecho, ya abusiva ya tolerada, sino también mediante contrato o cesión posesoria por el titular con las características esbozadas. Y es que, a diferencia del Derecho Romano e histórico, en la actualidad se equipara como una modalidad del contrato de comodato si no se pactó la duración del contrato ni el uso o destino concreto, quedando su finalización al arbitrio del comodante o dueño ( STS 22/10/1987 , 23/5/1989 , 31/12/1992 ).

Es verdad que por ser los contratos fuente de obligaciones con fuerza de ley entre las partes, existiendo desde que uno consiente en obligarse con otro respecto de un objeto y causa, por lo común cualquiera que sea su forma, quedando constreñidos los contratantes a su cumplimiento bajo la correspondiente responsabilidad, sin poder depender solo del arbitrio de uno de ellos (arts. 1089, 1091, 1101, 1124, 1254, 1255, 1911, y concordantes del Código Civil ), los dueños o titulares de una cosa mueble o inmueble podrían voluntariamente enajenarla o cederla temporalmente o en las condiciones que quisieran dentro del marco de lo permitido por el ordenamiento jurídico, debiendo después de respetarlo y estar a las obligaciones resultantes. Pero, en el caso concreto de un uso gratuito como el del caso enjuiciado, no cabe una interpretación extensiva ni presumir pactos o consentimientos para ir más allá de lo que resulte probado, cuya carga corresponde al demandado perjudicándole las dudas y oscuridades (art. 237 LEC ).

Siendo el contrato de comodato por esencia una cesión o préstamo gratuito del uso temporal de una cosa por su titular a otra persona, no solo se impone una interpretación restrictiva, sino que el uso al que se refiere la Ley en su artículo 1749 ha de ser específico durante una duración concreta o suficientemente definida, es decir igualmente temporal, aunque no sea necesario expresarlo por deducirse claramente de tal uso, todo ello en coherencia con el concepto y naturaleza del contrato de comodato, y porque sino se llegaría al absurdo de hacer de mejor condición a un precarista que, por ejemplo, a un arrendatario, y hasta penalizar al titular, pese al desprendimiento o liberalidad con que prestó la cosa, si al no pactar plazo concreto ni derivarse claramente una duración del uso concedido se entendiera que es indefinido y quedase su finalización a la entera voluntad del usuario de la cosa, cuando no del azar, y en fin a un futurible incierto, impidiéndole también recuperarla a voluntad sino únicamente en caso de urgente necesidad (art. 1749 ). Apoya la interpretación del apelante que se acepta aquí el artículo 1740 cuando se refiere al comodato como el contrato de préstamo en el que una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible "para que use de ella durante un cierto tiempo y se la devuelva"; y el propio artículo 1749 cuando establece que no se puede reclamar la cosa antes de concluido "el uso para el que se prestó", salvo que "antes de esos plazos" tuviera el comodante urgente necesidad de ella (está la Ley pensando en un uso siempre temporal).

Numerosas son las sentencias que se pronuncian en el mismo sentido con unas u otras palabras. La sentencia de esta Sección 4ª de 1998 citada hacía una aplicación de ello, y las de la Sección 6ª de esta misma Audiencia de A Coruña también mencionadas lo resolvieron directamente, a lo cual se pueden añadir otras muchas, como las de las Audiencias Provinciales de Tarragona (1ª) de 20/12/2005, Barcelona (4ª) de 19/10/2006, Pontevedra (6ª) de de 15/10/2007, o Rioja (1ª) de 2/2/2009. En palabras de la SAP (6ª) de A Coruña de 22/2/2008 en concordancia con las de 13/3/2001 y 4/2/2003: "El comodato tiene carácter temporal, como resulta de la mención del art. 1.740 CC . a que el uso de la cosa mueble se producirá por cierto tiempo, lo que implica la necesidad de un plazo de duración del mismo, expreso o tácito. Cuando el art. 1.750 CC . se refiere a la ausencia de determinación del uso, por pacto o costumbre, está aludiendo a tal uso precisamente a los efectos de determinar la duración de la relación existente, y tal referencia ha de ser interpretada de modo integrado con la mención que hace el precepto anterior a la conclusión del uso como presupuesto de la devolución de la cosa. Por ello, es el uso susceptible de conclusión, el uso que por el pacto de las partes o por su propia naturaleza tiene una duración finita, el que impide que el propietario de la cosa pueda reclamarla antes de que finalice la utilización de la cosa que sirve de causa al contrato, mientras que el uso de duración indefinida, no determinada ni determinable, y dependiente únicamente en su duración de la voluntad del receptor de la cosa no puede entenderse que comporte la desposesión del propietario en tanto no el mismo no tenga necesidad de la cosa. Tal entendimiento supondría no sólo una situación contraria al principio de interdicción de vinculaciones perpetuas, sino resultaría incomprensible desde una visión de los intereses en juego, ya que la gratuidad del comodato, generalmente surgido por razones de liberalidad o solidaridad vinculadas a los lazos personales o familiares existentes entre las partes, generaría para quien por dichas encomiables razones cede sin obtener rendimiento alguno el uso de un bien a un tercero, la poco soportable carga de verse privado del bien con menor posibilidad de instar su recuperación que la que se concede a quien cede la misma a título lucrativo y percibe un rendimiento económico de tal cesión, como sería por ejemplo una situación de arrendamiento en la que aún con el régimen tuitivo anterior existían más razones que la necesidad de la cosa por el propietario legitimadoras de su reclamación. Pueden citarse en este sentido las sentencias AP Asturias, sec. 6ª, 11 Abr. 2000 ; AP Badajoz, sec. 3ª, 2 Feb. 2000 ; AP Pontevedra sec. 1ª, 7 May. 1997 , sec. 3ª 26 Nov. 1996 y 3 Sep. 1998 ; AP La Coruña, sec. 4ª, 27 May. 1998 , todas ellas posteriores a la referida STS 2 Dic. 1992 y que estimaron concurrente una situación de precario al no existir, pactado o derivado del uso, que pudiera oponerse a la reclamación del propietario de la cosa".

Presupuesto todo lo explicado, la conclusión no puede ser otra que la estimación del recurso de apelación y demanda, dado que si bien los padres en 1992 concedieron al hijo ahora demandado el uso gratuito de la dependencia en cuestión para ejercer la abogacía, eso solo no es suficiente, dado que no hay prueba alguna de que hubieran pactado un plazo concreto ni que consintieran una ocupación indefinida mientras siguiese ejerciendo en ese lugar, cosa que no cabe presumir. Por ello, y al margen de anunciarse también en otro despacho profesional en distinto lugar, la situación del demandado es la de un precarista, a cuya ocupación puede poner fin la titular a voluntad, en este caso la demandante, usufructuaria universal del causante, además de cotitular de la masa ganancial".

Asimismo, en la STS de 25/2/2010 se dice también que la cesión inicial gratuita efectuada por la propietaria a fin de facilitar la fase inicial de la empresa constituida por los trabajadores, con el transcurso del tiempo dicha cesión gratuita pierde su causa, concluyéndose el comodato. El carácter temporal y la duración limitada del comodato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario.

Por todo ello no consta acreditado que los demandados hayan accedido a la ocupación de la finca en virtud de un contrato de comodato y no de precario, sin que por lo demás haya existido prueba en autos de la existencia de tal contrato que como causa de oposición les incumbía probar, y cuya falta de prueba deben soportar conforme a las normas que regulan la carga de la prueba contempladas en el art. 217 de la LEC .

Por todo ello, la solución no puede ser otra más que la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero.- La confirmación de la sentencia recurrida determina la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación planteado por la representación de don Severino y doña Nuria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, en fecha 25 de noviembre de 2010 , aclarada por Auto de fecha 13 de diciembre de 2010, en autos de Juicio Verbal de Desahucio nº 160/2010, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el curso legal correspondiente.

Contra la anterior sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 4ª, sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.