Sentencia Civil Nº 292/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1185/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00292/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011584 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1185 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 963 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Ismael

Procurador: JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

Contra: Noemi

Procurador: FERNANDO GARCIA SEVILLA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a doce de abril de dos mil once.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 963/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Ismael , representado por el Procurador don José Luis Barragues Fernández.

De otra, como apelada, doña Noemi , representada por el Procurador don Fernando García Sevilla.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de junio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Barragués Fernández, en nombre y representación de D. Ismael , contra Dª Noemi , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 31 de julio de 2007, más que en lo relativo a la pensión de alimentos fijada a favor del hijo de las partes D. Ismael , que en la actualidad reside con su padre. Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, (artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "S.Sª Iltma. DISPUSO: SE ACLARA la Sentencia dictada en fecha 09 de junio de 2010 en el sentido establecido en el FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO de esta resolución que aquí se dan por reproducidos.

Manteniendo integramente el resto de los pronunciamientos.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la Sentencia o Auto a que se refiera la solicitud. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del presente auto.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ismael , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Noemi , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la pensión de alimentos en favor de los dos hijos que conviven con la madre se establezca en el importe de 300 € mensuales para cada uno, 600 € mensuales en total, y asimismo solicita que la pensión compensatoria en favor de la esposa se establezca en el importe de 400 € mensuales; refiere que sus ingresos han disminuido notablemente, con referencia a los que percibía en el año en el que se dictó la sentencia de divorcio, y ello debido a su profesión, como tasador, y la crisis actual existente en el mercado inmobiliario, al tiempo que aclara que afronta directamente los gastos de manutención del hijo, Fernando, que convive con aquel. En cualquier caso advierte que no debe haber declaración sobre condena en las costas de la instancia.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, para lo que se hace preciso el análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, en el precedente proceso, y la posición actual, en lo que se refiere a la actual situación del grupo familiar, a la convivencia de uno de los hijos con el padre, a la disminución del gasto escolar de una hija, y a la disminución de los ingresos del obligado a la prestación, por cuanto que si se acredita la alteración en la situación, con respecto a la existente al momento del dictado de la anterior sentencia, será posible, siquiera parcialmente, acceder a la modificación que se pretende.

Conviene recordar que la posibilidad contemplada en el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Consta que con fecha de 31 de julio de 2007 se dictó sentencia de divorcio, confirmada por la Sala, por sentencia de 8 de junio de 2009 .

De la lectura de esta última resolución se deduce claramente que los ingresos del recurrente, antes, eran elevados, como lo demuestra el hecho de que estaba en posibilidad de abonar la pensión de alimentos en la cuantía de 2.100 € para los tres hijos, pensión compensatoria en la cuantía de 1.000 €, la cuota del préstamo hipotecario por importe de 3.000 €, la cuota de préstamos personales, el alquiler de vivienda de aquél, por importe de 1.350 € mensuales.

Es lo cierto que actualmente la situación familiar ha variado, en cuanto que el hijo Ismael , que ya convive con el padre, genera un gasto escolar que es afrontado directamente por el recurrente, mientras que la hija Alejandra ya no devenga gasto escolar de colegio, puesto que actualmente cursa los estudios en la Universidad Complutense.

Por otra parte, es claro que la crisis en el mercado inmobiliario actual no es ajena a los que, directa o indirectamente, se encuentran relacionados con el sector, como es el caso, dado que el recurrente es perito tasador de inmuebles.

Así las cosas, y puesto que realiza trabajos para la entidad Tasamadrid, según el informe emitido, obrante al folio 220, y en lo que se refiere al número de tasaciones efectuadas por el recurrente, es claro el dato sobre disminución del trabajo de tasador de aquél, puesto que en el año 2007 aquél realizó 763 tasaciones, que generaron unos ingresos de 96.045 €, en el año 2008 se ha realizaron 441 tasaciones, que generaron ingresos para aquel de 67.086 €, mientras que en el año 2009 se han realizado 350 tasaciones, que ha generado 38.292 €.

En la actual situación, el recurrente se ha visto en la necesidad de dejar la vivienda que tenía alquilada, residiendo actualmente con su padre, si bien conviene precisar que puesto que la vivienda familiar ha sido objeto de ejecución hipotecaria, sin que sea necesario entrar en este momento, y en este proceso, en las razones por las que se ha dado lugar al proceso hipotecario, es lo cierto que la esposa también está obligada a afrontar un gasto de alojamiento.

En este sentido, y teniendo en cuenta la disminución de ingresos en razón de la reducción del número de tasaciones efectuadas, y teniendo en cuenta los ingresos fijos que percibe dicho recurrente, que debe afrontar de modo directo el gasto de manutención y de orden escolar respecto del hijo que convive con aquel, no puede sostenerse, como se afirma en la sentencia apelada, que la situación no ha variado.

Por lo demás, no consta que se obtenga ningún beneficio ni rendimiento de la entidad Famforja sl, que fue constituida en su momento por ambos en el año 2003, sin prueba sobre actividad ni facturación de dicha empresa; por otra parte, tampoco existen datos que permitan afirmar que el recurrente percibe ingresos ajenos a la facturación procedente de la entidad Tasamadrid, por tasaciones e ingresos fijos, si bien cabe advertir que actualmente el recurrente ya no afronta el gasto de la cuota del préstamo hipotecario.

En esas circunstancias, la Sala entiende más ajustado a derecho establecer en concepto de alimentos en favor de los dos hijos que conviven con la madre el importe de 500 € mensuales para cada uno de ellos, 1.000 € mensuales en total, para el año 2010, y con efectos desde la sentencia de instancia, y 1.030 € mensuales para el año 2011, actualizables conforme al IPC a primeros de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2012, entendiendo consumidos todos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución.

Por todo cuanto antecede, y dando respuesta a la segunda pretensión planteada, sobre disminución de la cuantía de la pensión compensatoria, tal pretensión debe ser rechazada, dado que no ha variado la situación de la esposa, teniendo en cuenta los años de matrimonio, y puesto que esta última también debe afrontar ahora un nuevo gasto de alojamiento, entendiendo que al recurrente le resta capacidad suficiente para afrontar el importe de la pensión compensatoria que venía establecida en su momento, debidamente actualizada, en la sentencia de divorcio.

CUARTO: Al estimar parcialmente la demanda, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la instancia.

Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de dicho texto legal, no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Luis Barragues Fernández, en nombre y representación de don Ismael , contra la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 963/09, seguidos a instancia del citado contra Doña Noemi , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, se acuerda establecer en concepto de pensión de alimentos en favor de los dos hijos que conviven con la madre, y con cargo al padre, el importe de 500 € mensuales para cada hijo, 1.000 € mensuales en total, con efectos desde la sentencia de instancia, y para el año 2010, y 1.030 € mensuales para el año 2011, actualizables a 1 de enero de cada año conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en enero de 2012, entendiendo consumidos todos los satisfechos y abonados hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución.

Se desestima la pretensión sobre reducción de la cuantía de la pensión compensatoria en favor de la esposa, manteniéndose la cuantía en su día establecida en la sentencia de divorcio, debidamente actualizada.

No se hace declaración sobre condena en las costas causadas en la instancia ni en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.