Sentencia Civil Nº 292/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 181/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de junio de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 15 de noviembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Telefónica Móviles Espana S.A.U.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 16 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha de 15 de noviembre de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 726/2009, seguido el recurso a instancia de Telefónica Móviles Espana S.A.U. representada por la Procuradora Dna. María del Carmen Benítez López, y dirigida por el Letrado D. José Gerardo Ruiz Pasquau, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dna. Carmen Bordón Artiles y asistida del Letrado D. Luis Alejandro Guerra Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda promovida por la procuradora Dona María del Carmen Bordón Artíles en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS y en consecuencia debo condenar y condeno a LA ENTIDAD MERCANTIL TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A. UNIPERSONAL al pago de veintitrés mil quinientos ochenta y siete euros con ochenta y dos céntimos de euro (23.587,82€), más los intereses conforme al fundamento jurídico cuarto y al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que, contra la misma, pueden interponer recurso de apelación en este Juzgado, en el plazo de CINCO DÍAS para ante la Audiencia Provincial previa constitución del depósito por importe de 50 € previsto en la LO 1/2009 de 3 de noviembre complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial , mediante ingreso en la cuenta que este juzgado tiene abierta en el BANESTO núm 4147/0000/04/0726/09 debiendo indicar en concepto de ingreso: recurso 02

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 5 de junio de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia estimatoria de la demanda por considerar que no es deudora de las rentas que se le reclaman, manteniendo en la alzada dos de los motivos de oposición que hizo valer en la primera instancia.

De forma subsidiaria y para el caso de que no se apreciase el motivo de fondo la recurrente alega la pluspetición, argumentando esta alegación en primer lugar. Indica la parte que en el contrato de arrendamiento la apelante venía obligada al pago de una renta de 751,26 euros mensuales y, sin embargo, en la demanda la parte actora sin requerimientos previos y sin aportar los certificados del Índice de Precios al Consumo -desconociéndose qué porcentajes aplica-, aumenta la renta para el ano 2004 en la suma mensual de 803,79 €, que implica un aumento total anual de 629,64 €; para el ano 2005, en 72,56 € más al mes, que supone 435,88 € anuales; y para el ano 2006 en los meses que se reclaman se aumenta la renta en su conjunto en un total de 435,88 €.

Aduce la apelante que la contraparte realiza una actualización de rentas de forma arbitraria y ni siquiera fija las bases o porcentajes utilizados para las actuaciones ni acompana las correspondientes certificaciones del IPC, por lo que existe una pluspetición de 1.936,24 €.

Al entender de la parte recurrente es la actora arrendadora la que debió requerir a la apelante informándole del importe de la renta actualizada, acreditando los porcentajes a aplicar, por lo que no habiéndolo hecho debe estimarse la pluspetición alegada.

En cuanto a la cuestión de fondo reitera la entidad demandada la inexistencia de obligación de pago de las rentas pues, por un lado, fue la propia actora la que dio por resuelto el contrato tomando posesión del objeto arrendaticio sin permitir a la recurrente acceder al mismo, lo que motivó la denuncia formulada el 5 de septiembre de 2003 que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 4676/2003 seguidas ante el Juzgado de Instrucción no 7 de Las Palmas de Gran Canaria.

Considera esta parte que no habiendo tenido la posesión del objeto arrendaticio por impedírselo la propia actora, al entender que notificando la resolución contractual de forma unilateral tomaba posesión del objeto arrendado, impidiendo con ello el uso a la recurrente, en modo alguno se le puede exigir el pago de las rentas de un período en que precisamente era la actora la que tenía posesión del inmueble arrendado al haberse resuelto el contrato.

Afirma la apelante haber acreditado que desde septiembre de 2003, fecha en que formuló la denuncia, hasta principios del ano 2006, no pudo acceder ni utilizar el inmueble objeto de arrendamiento, e impugna que el Juzgador a quo en la sentencia apelada indique que habiéndose acordado el sobreseimiento de dichas diligencias el 20 de octubre de 2003 no consta acreditado que la actora impidiese el acceso a la azotea como inmueble objeto arrendaticio.

Al entender de la recurrente ello se acredita por los documentos acompanados a la demanda bajo los números 1 a 6, como por los testimonios aportados a los autos de la causa penal, pues el Auto de 20 de octubre de 2003, al que alude la sentencia recurrida, fue revocado por otro de la Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 2004, y tras la práctica de diversas diligencias el Juzgado de Instrucción 7 de Las Palmas el 31 de enero de 2006 requirió a la actora para que permitiese el acceso a personal de la recurrente al inmueble, procediéndose una vez permitido el acceso y desmontada la instalación (que se encontraba inoperativa al no habérsele permitido a la apelante durante todo ese tiempo el acceso a la azotea), acordar el sobreseimiento, pero no antes.

Por lo tanto y pese a lo afirmado por la sentencia que se recurre estima la parte apelante que consta acreditado que durante ese período de tiempo no tuvo por su parte acceso al inmueble objeto arrendaticio, precisamente por impedírselo la parte arrendadora. De esta forma y no pudiendo acceder al inmueble por culpa exclusiva de la arrendadora en ningún modo pueden reclamársele las rentas de un período en que no pudo usar ni disfrutar el objeto arrendaticio ni tener acceso a él.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia recurrida dictándose otra en su lugar que desestime íntegramente la demanda y todo ello con expresa imposición de costas, tanto de la instancia, como de la presente alzada a la contraparte, por su evidente temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- La Sala ha revisado íntegramente la documental aportada y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio y alcanza idéntico resultado probatorio que el Juez a quo, el cual se ajusta en la valoración de la prueba a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

Pese a las manifestaciones que realiza la parte recurrente no existe prueba alguna en autos de que la Comunidad de Propietarios del Edificio impidiera en ningún momento el acceso del personal de la actora a la azotea. Por el contrario, los testigos que fueron en algún momento miembros de la Junta coinciden en que Telefónica Móviles tenía la llave de la azotea, pero además el conserje de la finca también estaba a disposición de la arrendataria para facilitarle dicho acceso, e incluso existe una llave a disposición de los vecinos.

En cuanto a la denuncia formulada por la entidad recurrente el 5 de septiembre de 2003 por parte del Coordinador Territorial de Telefónica Móviles Espana es vaga, genérica y totalmente insuficiente para derivar de la misma ni siquiera un indicio de cuanto en ella se expone. No se concretan personas, fechas ni hechos específicos, sino que de forma global, impropia para una denuncia penal, se afirma "desde finales de julio pasado, la Comunidad de Propietarios del edificio donde se ubica la instalación viene denegando injustificadamente a TME el acceso a la azotea arrendada, incluso mediante la retirada de las llaves, lo que impide a TME acceder a la misma y realizar las labores de mantenimiento necesarias para que la instalación funcione con normalidad".

"La Comunidad de Propietarios" alude a una autoría difusa, no se dice qué persona, si el portero de la finca, el Presidente, un vecino, ha sido el que ha impedido el acceso. Se utiliza una expresión verbal alusiva a una situación continuada de impedimento y no se concreta qué día, a qué hora, y qué personas en nombre de TME intentaron acceder a la azotea y no pudieron, ni los actos impeditivos concretos que tuvieron lugar. Se dice que incluso hubo retirada de llaves, pero no se dice quién retiró las llaves ni a quién, y es muy difícil pensar que alguien del edificio le robara, hurtara o forcejeara con personal de la recurrente para obtener y retirar las llaves. Y si fue así, lo mínimo que podía haber hecho TME era identificar el operario, empleado o persona que sufrió estos actos. Es claro que el Coordinador Territorial formula la denuncia por referencia de otras personas y no por haber vivido personalmente nada de lo que expresa, por lo que se ignora totalmente del escrito de denuncia ningún detalle que posibilite una investigación, es más, en la forma en que consta redactada carece de verosimilitud, máxime cuando no existe ningún requerimiento escrito por medio fehaciente, ya sea burofax, requerimiento notarial, u otro, en el cual se haya dirigido TME a la Comunidad de Propietarios, ni siquiera por correo ordinario, en forma previa a la presentación de la denuncia.

Cuando se llama a declarar al denunciante ante el Juzgado de Instrucción, preguntado manifiesta que "Los empleados a los que se les ha denegado la entrada, sus datos personales se facilitarán junto al resto de documentación que se aportará tan pronto nos sea facilitado en breve".

Iniciadas las diligencias la denunciante TME se persona formalmente mediante Procuradora y presenta escrito el 7 de octubre de 2003 aportando documentación consistente en la copia del contrato de arrendamiento y la copia del auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Procedimiento Ordinario, Pieza de Medidas Cautelares, núm. 338/2002, y designando como testigos a los operarios Don Esteban y Don Lucas , empleados de Serviport S.A., que son al parecer las personas a las que se les negó por la Comunidad de Propietarios la entrada a fin de efectuar las labores de mantenimiento de la estación base de telefonía móvil; y Don Jose Ignacio , Don Arcadio y Don Felipe , personal de Gupima S.A., a quienes se dice que se les negó el acceso a la estación para efectuar labores de reparación. En dicho escrito se afirma que la estación tiene una avería y se solicita como medida cautelar urgente que se requiera a la Comunidad de Propietarios a fin de que permita la entrada de personal para proceder a la reparación.

El Juzgado acordó el sobreseimiento sin siquiera citar ni a los testigos, ni a ningún miembro de la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios ni practicar ulteriores diligencias. Es cierto que TME recurrió el Auto primero en reforma, que fue denegado por el Juzgado en Auto de 1 de marzo de 2004, y después en apelación, y que la Audiencia debió estimarlo (no se adjunta más que el primer folio del Auto dictado por la Sección 2a de la Audiencia Provincial en el rollo 374/2004, en el que únicamente consta el encabezamiento, por lo que se ignoran tanto los razonamientos jurídicos como la parte dispositiva de la resolución dictada (sorprende sobre manera que esos particulares se hayan excluido del testimonio de las Diligencias Penales que aporta a este procedimiento la parte apelante).

El providencia de 21 de febrero de 2005 el Juez de Instrucción acuerda citar al Presidente de la Comunidad en calidad de imputado, y ello curiosamente sin citar previamente a los operarios que son quienes podían en su caso concretar los hechos concretos, así como los días y horas en que sucedieron, conociéndose únicamente que fue en julio o a partir de julio de 2003. La Presidente comparece el 8 de marzo de 2005 y manifiesta que acaba de tomar posesión, que ignora lo que se le pregunta y que va a convocar a la Junta para tratar del tema, así como que va a facilitar los datos de la persona que era Presidente en septiembre 2003, suspendiéndose la declaración.

Mediante escrito que se presenta en 22 de junio de 2005 la entonces Presidenta de la Comunidad de Propietarios pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción que en Acta de Junta General Extraordinaria de 9 de mayo de 2005 se acordó comunicar al Juzgado la ratificación de la Comunidad a "continuar permitiendo el acceso a sus instalaciones al objeto de practicar el mantenimiento de las mismas", "negando los hechos de haber impedido o impedir el acceso a TME para el mantenimiento... y en su caso desinstalación de las antenas". Anade que ello a pesar de que le consta a la Comunidad la sentencia de 12 de abril de 2005 que pone fin al procedimiento ordinario 338/02 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 por el que se ratifica la orden inicial de desmontaje de la instalación realizada en el edificio de la AVENIDA000 NUM000 , previa orden a Unelco de inmediato corte del suministro eléctrico. Consta igualmente Auto dictado en el Procedimiento Ordinario en cuestión, pieza de medidas cautelares, de 9 de marzo de 2004 en el que, una vez declarada la nulidad del anterior auto de 28 de mayo de 2003 que decretaba la suspensión cautelar del Decreto de la Alcaldía de 19 de febrero de 2003, resuelve de nuevo sobre la petición en sentido desestimatorio, acordándose que no ha lugar a la suspensión del Decreto.

Seguidamente el Juez de Instrucción dicta nuevamente Auto de archivo por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, auto que nuevamente es recurrido en reforma por la representación de TME (curiosamente el escrito del recurso se omiten los folios intermedios y solo se testimonia el primero y el último folio) solicitándose la continuación de la causa y que se requiera a la Comunidad de Propietarios para que se facilite a los empleados el acceso a la azotea, lo que se acuerda por el Juez de Instrucción en Auto de 16 de enero de 2006, practicándose la notificación del auto a la Presidenta el 24 de enero de 2006 y el requerimiento el 31 de enero de 2006 , ante el cual la Presidenta manifiesta que siempre se le ha dejado libre acceso a TME a la cubierta del edificio, y, es más, que los operarios están desalojando la cubierta y llevan unas dos semanas y media trabajando para retirar la instalación. Para acreditar tal manifestación se aporta un documento manuscrito elaborado por D. Segundo , en su calidad de Responsable de Departamento de Obra Asociada de Montajes Eléctricos de Tenerife, con el sello de la empresa METESA, de fecha 30 de diciembre de 2005, en el que se dice que accede en esa fecha a las instalaciones del DIRECCION000 en companía del Conserje de la finca para coordinar el desalojo.

La recurrente no ha llevado al juicio a ningún testigo operario que pudiera corroborar la afirmación de tales actos de obstaculización de acceso a la azotea del edificio que se dicen. Por su parte todos los testigos de la Comunidad de Propietarios manifiestan, como ya se ha hecho constar, que siempre se ha dejado libre acceso al personal de Telefónica a la azotea.

Es cierto que la Comunidad de Propietarios remitió un burofax a la recurrente el 29 de julio de 2003 para resolver el contrato de arrendamiento en el cual se explica que ha tenido noticia la Comunidad de que TME no había obtenido la preceptiva Licencia Municipal que habilitara para llevar a efecto las instalaciones objeto del arrendamiento, y que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria había incoado expediente para la restauración de la legalidad urbanística practicando requerimiento para desmontar las instalaciones por carecer de Licencia, todo lo cual puede tener como consecuencia la aplicación a la Comunidad de Propietarios del artículo 189.2 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias al ser la titular del suelo en el que se encuentran las instalaciones. Anade que la falta de la licencia es causa de resolución del contrato y termina requiriendo a Telefónica para que retire lo objetos instalados en la azotea.

A dicho requerimiento contestó la recurrente por burofax de 21 de agosto de 2003 en el cual pone en conocimiento de la Comunidad arrendadora que solicitó la correspondiente licencia y respecto de su concesión está pendiente de resolverse un recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Companía por lo que, entre tanto se resuelven las acciones legales le comunica que el contrato de arrendamiento continúa plenamente vigente y por ello TME ostenta el derecho a usar el espacio arrendado para la instalación y funcionamiento de equipos de telecomunicaciones, recordando a la Comunidad su compromiso conforme al contrato. También requiere TME a la Comunidad de Propietarios en este burofax de cumplimiento del contrato y para que se abstenga de cualquier acción encaminada a perturbar el derecho a la propiedad que la Companía ostenta sobre los equipos instalados en el espacio arrendado.

Del propio contenido del burofax parece desprenderse que a la fecha del mismo no ha existido ningún acto de obstaculización del derecho de TME.

TERCERO.- Recapitulando, de los documentos examinados en el fundamento anterior, junto con las declaraciones vertidas en el acto del juicio, resulta que la entidad TME tuvo problemas administrativos con el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en relación a las instalaciones de telefonía móvil ubicadas en la azotea del edificio de la Comunidad de Propietarios actora, objeto del arrendamiento, siéndole denegada la licencia y acordado por el Ayuntamiento el desmontaje de las instalaciones, resolución que fue recurrida ante la jurisdicción contencioso administrativa por parte de TME, dictándose Decreto por la Alcaldía en febrero de 2003 que ordenaba dar orden a Unelco de corte del suministro de energía eléctrica a la instalación de telefonía y ratificar la orden inicial de desmontaje de la instalación. Este Decreto llegó a conocimiento de la Comunidad de Propietarios, que emitió el burofax resolviendo el arrendamiento para evitar responder frente a la administración conforme a la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias en calidad de propietario del suelo. La entidad TME solicitó la suspensión cautelar en el Juzgado de la resolución administrativa, y contestó al burofax de la Comunidad sosteniendo la vigencia del contrato de arrendamiento y exigiendo su cumplimiento. Por parte de los que eran miembros de la Directiva en aquellas fechas se manifiesta que dado que la arrendataria no aceptó la resolución y como quiera que seguía ocupando la azotea la instalación de Telefonía, y ellos por su parte continuaron cumpliendo el contrato, entendieron que el contrato seguía vigente y por lo tanto debían seguir abonándose las rentas pactadas, como así hizo la arrendataria durante los meses inmediatos al burofax. Refieren los testigos que los problemas que tuvo TME fueron con el Ayuntamiento y no con la Comunidad de Propietarios, que por parte de la Comunidad no se impidió nunca el acceso, ni el mantenimiento, pero que Unelco cortó el suministro eléctrico por orden del Ayuntamiento y por eso dejó de funcionar la instalación.

Y estas declaraciones se corresponden con la documentación que obra en autos, entre la que cabe destacar que las tareas de desmontaje se iniciaron el 30 de diciembre de 2005, varias semanas antes de que se requiriera a la Presidenta de la Comunidad por el Juzgado de Instrucción, lo que evidencia que no existió obstáculo por parte de la Comunidad para este acceso.

El Tribunal estima por ello que la recurrente no prueba en autos que la arrendadora incumpliera el contrato de arrendamiento, y aunque sí constan problemas administrativos, e incidencias en la instalación de telefonía, de lo único que existe prueba es de que la falta de funcionamiento de la estación provino del corte de suministro eléctrico por la empresa suministradora ordenado por el Ayuntamiento, pero no aparece en absoluto que fuera producido por la falta de mantenimiento y reparación de las instalaciones a consecuencia de que la Comunidad de Propietarios impidiera al personal de la arrendataria acceder a la azotea del inmueble para realizar estas tareas. Y sorprende a la Sala que por parte de la arrendataria en ningún momento ni en la causa penal, ni en esta litis, se haya traído como testigo a algún operario.

Por lo tanto, continuando vigente el arrendamiento, y continuando la apelante haciendo uso de la azotea del inmueble con sus instalaciones, hasta que fueron totalmente desmanteladas y retirados todos sus elementos, en febrero de 2006, la arrendataria venía obligada al pago de la renta pactada, conforme a lo que dispone el artículo 1555.1 del Código Civil , por lo que procede la desestimación en este punto del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

CUARTO.- Y por lo que se refiere a la alegación de pluspetición tampoco puede tener favorable acogida. La parte demandante acredita que era la entidad Telefónica Móviles la que aplicaba la subida del IPC a la renta pactada en el contrato de arrendamiento y conforme a dicha aplicación, realizaba la retención fiscal correspondiente ingresando en la Hacienda Pública el importe de la retención tomando como base la renta actualizada, y así, se aporta justificante de tal retención con el sello de la entidad TME de fecha 28 de febrero de 2006, relativa al ejercicio de 2005 respecto de la Comunidad Propietarios DIRECCION000 (datos del perceptor), en la que se declara un importe íntegro satisfecho en el ejercicio de 11.154,56 €, y una retención de 1.673,19 euros, que se corresponde con el 15% del IRPF. Se aporta, además, carta remitida por Telefónica Móviles al administrador de la Comunidad de Propietarios remitiendo factura correspondiente a la cuota de alquiler de septiembre de 2004 en la cual se hace constar que la cuota de alquiler es de 893,03 euros, y sobre dicha cuota debe aplicarse un 5% de IGIC, e igualmente practicarse la retención del 15 % de IRPF.

Por lo tanto no puede acogerse la alegación que realiza la apelante de que la actualización de la renta se efectúa de forma unilateral por la Comunidad de Propietarios sin acompanar la justificación del IPC. Por el contrario, la Comunidad actúa y reclama de acuerdo con los actos propios de la entidad arrendataria demandada, que, pese a no abonar el importe neto de la renta debida a dicha Comunidad, sí declaró a la Hacienda Pública la retención de IRPF del 15% de dicha suma tanto en el ano 2004 como en el ano 2005, siendo los cálculos que realiza la Comunidad correctos y acordes con las cifras facilitadas a la Administración de Hacienda por la propia entidad apelante, todo lo cual conlleva la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Telefónica Móviles Espana S.A.U., contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010, dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 16 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 726/2009, CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y declarando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.