Sentencia Civil Nº 292/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 94/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000094/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.292-12

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia, a treinta de abril de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000144/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de ALZIRA, entre partes, de una como demandante-apelante, Alejandro representado por la Procuradora Dª SARA BLANCO LLETI y defendido por el Letrado D. TOMÁS MUÑOZ PARRA y de otra como demandada-apelada, Patricia , representada por la Procuradora Dª NURIA FERRAGUD CHAMBO y defendido por el Letrado D. MARIO PÉREZ GARRIGUES.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción númeero 3 de ALZIRA, en fecha 13-09-2011, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:"FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Sara Blanco Lleti en nombre y representación de Alejandro contra Patricia , declaro no haber lugar a la modificación de medidas interesadas, declarando subsistentes las medidas adoptadas en el proceso de separación (como ya se estableció en la sentencia de divorcio). No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante D. Alejandro se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-03-2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2005 , en la que se mantuvieron las medidas que se había establecido en la sentencia que había declarado la separación matrimonial de los mismos dictada en fecha 15.3.2003 , entre ellas la custodia materna sobre la hija, nacida en fecha 28.2.1993, y la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa e hija y una pensión compensatoria en favor de la demandada en cuantía de 601 € (sin límite temporal según lo resuelto por sentencia de esta Sección de fecha 18.11.2003 ).

El Sr. Alejandro presentó demanda de modificación de medidas que fue desestimada por la sentencia dictada en primera instancia, declarando subsistentes las que habían sido adoptadas en el proceso de separación como ya se había establecido en la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- El demandante recurre la sentencia por disconformidad con lo resuelto en cuanto se rechazó la pretensión de extinción de la pensión compensatoria y también la pretensión de que cesara la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa de hija.

Respecto de la extinción de la pensión compensatoria, la pretensión se basó en la concurrencia de la causa contemplada en el art. 101 del Código Civilo , alegando el demandante que la demandada convivía maritalmente con otra persona.

En la sentencia se rechazó esta pretensión pues, valorada la prueba, entendía la Juzgadora que no se había acreditado la convivencia. A la misma conclusión llega esta Sala puesto que la prueba testifical ofrecida por el demandante es débil, no declarando la testigo que haya visto a la persona que se alega convive con la demandada entrar o salir de la vivienda en la que se alega tenía lugar la convivencia. Por contra, la declaración de la hija es clara en cuanto a que la progenitora y ella viven en el domicilio familiar y que no hay convivencia y, constando que durante un tiempo la demandante y su hija se trasladaron al domicilio de un amigo de la demandada, en Valencia, ello se debió, según indicó la demandada, con apoyo en la testifical practicada a su instancia, a que la hija tenía miedo de estar en el chalet por haber tenido lugar unos robos en viviendas cercanas, y no deseaba permanecer allí, constando en el informe remitido por el colegio que el cambio de autobús escolar de la hija, que cursaba primero de bachillerato, de la ruta de Alzira a la ruta de Valencia solo tuvo lugar entre el 26.9.2010 y el 11.1.2011. Tampoco consta que dicho amigo estuviere en el domicilio en el tiempo en que la demandada lo ocupó. Ha de considerarse, por tanto, que el no pernoctar en el domicilio familiar fue una situación coyuntural, ante circunstancias determinadas, pero no se acredita la alegación de que la demandada (y la hija) no vivan en el chalet ni la convivencia en pareja con otra persona en el domicilio de éste en Valencia que se alega ni en otro lugar. Por tanto, no acreditada la relación de convivencia análoga a la marital, ha de ser confirmada la sentencia en este punto y rechazar el motivo.

Por otra parte, el hecho de que la demandada no contestase a la demanda en plazo y fuese declarada en rebeldia (al haber interpretado mal los plazos, dada la cuestión de competencia territorial que se planteó), no puede tener trascendencia en la valoración de la prueba, pues el demandante tiene la carga de probar los hechos en que apoya su pretensión y no puede interpretarse la rebeldía como un allanamiento a las pretensiones de la demanda o una renuncia a la pensión compensatoria.

Respecto a la pretensión subsidiaria que se formula en el recurso de que se reduzca la pensión compensatoria, ha de decirse que no puede ser objeto de examen en esta alzada pues la misma no fue formulada en la demanda, razón por la cual tampoco fue valorada por la Juzgadora de instancia como se razona en el fundamento jurídico primero de la sentencia, sin perjuicio de que el demandante pueda instar demanda solicitando la reducción de la pensión conforme a las previsiones del Código Civil.

TERCERO.- El Sr. Alejandro recurre tambien la sentencia por disconformidad con lo resuelto en cuanto no se dispuso el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada. La pretensión de que se dejase sin efecto la atribución del uso de la vivienda se basó en que la demandada no hacia uso del domicilio y, dado que este hecho no ha quedado acreditado, no procede estimar la misma.

CUARTO.- . En materia de costas procesales, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alzira en fecha 13 de septiembre de 2011 , en autos 144/2011, confirmando íntegramente la mencionada sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.