Sentencia Civil Nº 292/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 378/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00292/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2013 0203446

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2010

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador: MARIA DEL CARMEN PESSINI DIAZ

Abogado: LUIS DE VERA MUSLERA

Apelado: JARDINES DE VALVERDE S.A. JARDINES DE VALVERDE S.A., Millán , Alicia

Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA, HILARIO BUENO FELIPE , MARIA JESUS GALEANO DIAZ

Abogado: VICENTE SANCHEZ PARE, EDUARDO GIL MASTRO , CRISTINA GOMEZ MARQUEZ

S E N T E N C I A N U M: 292/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS/AS

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

En la ciudad de BADAJOZ, a veintinueve de Noviembre de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2010, seguidos en el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2013; seguidos entre partes, de una como recurrente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN PESSINI DIAZ, dirigido por el Letrado D. LUIS DE VERA MUSLERA, y de otra como recurrido JARDINES DE VALVERDE S.A., Millán , Alicia , representados por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA, HILARIO BUENO FELIPE , MARIA JESUS GALEANO DIAZ y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª VICENTE SANCHEZ PARE, EDUARDO GIL MASTRO , CRISTINA GOMEZ MARQUEZ . Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./Sra. D/ª D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-.La actora solicitó en su demanda se dictara sentencia por la que se declarase a la demanda como responsable de los vicios ruinógenos y deficiencias que existen en la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y los cuales vienes especificados tanto en los hechos como en el informe pericial y en consecuencia se les condene a la reparación y ejecución de los mismos de la forma prevista en los informes de don Agustín con expresa imposición de las costas.

Segundo-.La resolución dictada en la instancia resolvió:

'Fallo.- Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Pessini Díaz, actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y absuelvo a la mercantil demandada, Jardines de Valverde S.A. y a los terceros intervinientes Dª. Alicia , D. Millán y la entidad Construcciones López Calderón

Tercero-. Ahora se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Fundamentos

Primero-.En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada, declarándose a la demandada Jardines de Valverde SA responsable contractual de los juicios ruinogenos y deficiencias que existen en la comunidad actora y se la condene a la reparación y ejecución de los mismos en la forma prevista en los informes de don Agustín .

Alega en esencia que la sentencia recurrida ha incurrido en error en la valoración de la prueba al considerar que los defectos reclamados afectan a elemento de terminación y acabado de las obras. Y en la aplicación del derecho al estimar las excepciones de caducidad de plazos de garantía y prescripción de acciones alegada de contrario con base en la ley de ordenación de la edificación, olvidando que en la demanda se ejercita también la acción de responsabilidad contractual contra la vendedora de los inmuebles, ejercitándose, además de la acción de la Art. 1591 de código civil , las derivadas de los artículos 1091 , 1098 , 1101 , 1166 , 1258 y 1278 del mismo cuerpo renal, que no son resueltas en la sentencia.

Segundo-.El apelado sostiene que la sentencia recurrida debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

Alega que el informe del señor Agustín considera en multitud de ocasiones la poca trascendencia de lo observado, indicando que no pueden ser consideradas ni siquiera deficiencias; por la comunidad actora se alega una relación contractual y un incumplimiento que le corresponde acreditar dicha relación contractual, y la contravención de los términos pactados. En la demanda, aparte de la referencia genérica al incumplimiento contractual, nada se reseña sobre los mismos, ni se especifica cuáles son dichos incumplimientos, ni se determina que concreta cláusula del contrato ha generado el supuesto incumplimiento ya que no prueba que se hayan originado daños como consecuencia de la inexactitud en el cumplimiento de una cláusula contractual (calidades, descripción, etc. o bien una modificación del proyecto); además el comprador no está legitimado para reclamar por daño materiales del edificio alegando incumplimiento contractual, entre otras razones por cuanto que se vaciaría de contenido la LOE.

Tercero-.El apelado impugna la sentencia, para caso de que fuese revocada en apelación, solicitando su revocación y que se declare la responsabilidad de los agentes intervinientes (arquitecto y aparejador) en los términos establecidos en la disposición adicional séptima de la ley 38/1999 .

Ya en alguna sentencia de esta Sala se ha explicitado la opinión contraria que se mantiene respecto de este aspecto del litigio. La cuestión ha sido resuelta en favor de esta tesis por el Tribunal Supremo. La sentencia de 26/09/2012 manifiesta que la cuestión que se le plantea en el recurso extraordinario por inflación procesal secircunscribe a delimitar dos cuestiones fundamentales: 1ª.- Si el tercero llamado al proceso conforme a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , tiene o no la condición de parte y puede ser condenado o absuelto en la sentencia 2ª.- Efectos de ello con relación al otro codemandado.

El recurso se desestima en atención a que 'La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE , que establece lo siguiente: 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:

a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares -Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª- de 20 de julio 2011 ; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª- de 1 de julio de 2010.

b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).

La Sala acepta este segundo planteamiento.

La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE ,'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.

Cuarto-.La sentencia impugnada parte de la base de que los daños existentes en la edificación se corresponden con meros defectos de terminación o acabado de las obras, cuya acción de reclamación prescribía al año. Esta valoración no es correcta, tanto porque él propio demandado contestó a la demanda aceptando que se trataba de daños sobre cuya reclamación existía una acción ejercitable dentro de los tres años siguientes cuanto porque de los informes periciales obrantes en autos se sigue que la naturaleza de los mismos impide ser considerados como meros defectos de acabado de obra.

Así las cosas, es lo cierto que no siendo exigible responsabilidad al amparo de lo dispuesto en la LODE por haber escrito las acciones de que pudiera disponerse para exigir la reparación del daño, ni la responsabilidad derivada de la ruina funcional, que no existe según se desprende del contenido de los informes periciales, al amparo de lo prevenido en el artículo 1591 de código civil , queda por dilucidar si existe o no responsabilidad contractual; porque tiene razón la apelante también cuando alega que no se han tenido presente en la sentencia la totalidad de las acciones ejercitadas en la demanda.

Cierto es, como alega el apelado, que el actor no concreta la causa del incumplimiento que se alega, pero también es cierto que del conjunto de las pretensiones deducidas y de los hechos alegados se sigue necesariamente que el incumplimiento a que se refiere la actora es el contemplado en el artículo 1104 del código civil : 'la culpa en relación la negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a circunstancias de la personas, el tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de tenerse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia'.

En el presente supuesto la falta de diligencia del promotor proviene de su negligencia en la elección del constructor, e incluso podría ser que del proyectista o del arquitecto técnico encargado de controlar el proceso de construcción, si sus haceres no se acomodaron a las técnicas debidas en la construcción, según se desprende de los términos de los informes periciales, que ponen de manifiesto, por ejemplo, la utilización de materiales inadecuados por su grado de resistencia o la colocación de materiales en forma inconveniente para el mantenimiento de la cámara de aislamiento. Todo ello permite que la promotora haya incumplido su obligación de entregar la edificación correctamente construida, según las condiciones pactadas en el contrato; cláusula que ha de considerarse incluida en el mismo, aunque sólo fuese por aplicación del principio de la buena fe.

Así pues este motivo de recursos debe prosperar y dar ocasión, dado que la acción considerada no se encuentra prescrita, a la estimación de la demanda, cuyo contenido material como pretensión deducida no ha sido discutido de contrario.

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 y desestimando el planteado por Jardines de Valverde, SA. contra la Sentencia dictada en los autos nº 230/10 del juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz , debemos declarar y declaramos haber lugar a él, revocando la resolución impugnada para, estimando la demanda, condenar a la demandada a que procedan a la reparación y ejecución de los vicios y deficiencias que existen en la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , en la forma prevista en los informes de don Agustín , no haciendo imposición al recurrente principal de las costas causadas en la alzada y procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir, imponiendo a Jardines de Valverde las costas generadas con su recurso y no procediendo la devolución del deposito constituido por esta parte para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó ( art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución .( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.