Sentencia Civil Nº 292/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3241/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/002801

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3241/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 277/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A. y FRANCISCO DE CORCUERA BILBAO-MIGUEL GUTIERREZ GARCIA-IGNACIO ISASI URIBETXEBARRIA U.T.E

Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y RAMON CALPARSORO BANDRES

Abogado/a / Abokatua: Mª DEL CARMEN VIOLET VAZQUEZ y JULIO AZCARGORTA ARREGUI

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 292/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña.IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a tres de octubre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 277/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia a instancia de ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A. y FRANCISCO DE CORCUERA BILBAO-MIGUEL GUTIERREZ GARCIA-IGNACIO ISASI URIBETXEBARRIA U.T.E apelantes - , representado por el Procurador Sr./Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y RAMON CALPARSORO BANDRES y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª DEL CARMEN VIOLET VAZQUEZ y JULIO AZCARGORTA ARREGUI ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de abril 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de San Sebastian , se dictó sentencia con fecha 8 ABRIL 2013 , que contiene el siguiente FALLO: '

Que estimando íntegramentela demanda interpuesta , debo condenar y condeno a 'ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.' a que abone a 'FRANCISCO DE CORCUERA BILBAO-MIGUEL GUTIÉRREZ GARCÍA-IGNACIO ISASI URIBETXEBARRIA U.T.E'la cantidad de, 73.431,91 ,más intereses legales de demora fijados en el art. 7 de la Ley 3/2004 y todo ello con expresa imposición de costas.

Que estimando parcialmentela demanda reconvencional, debo condenar y condeno a 'FRANCISCO DE CORCUERA BILBAO-MIGUEL GUTIÉRREZ GARCÍA-IGNACIO ISASI URIBETXEBARRIA U.T.E'a que abone a 'ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.' , la cantidad de 74.136,06 euros con el interés legal desde la interposición de la demanda, sin especial imposición de costas de la demanda reconvencional, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

Ordeno compensar las cantidades debidas entre ambas partes.'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día VEINTITRES DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma Sra. Presidenta Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación de Eturlur Gipuzkoako Lurra S.A. se efectuan las siguientes alegaciones:

.-sobre la estimación de la demanda principal.Infracción de la doctrina de la excepción no rite adimpleti contractus.Error en la apreciación de la prueba.

La apelante plantea que la cuestión a dilucidar es sí procede el pago de las honorarios de la actora o por el contrario , existe un incumplimiento contractual por su parte que exime a la apelante de tal circunstancia.

La recurrente entiende que en la demanda reconvencional se ejercitan dos acciones, de un lado , la de repetición por los defectos constructivos habidos y por la cuantía realmente abonada por Eturlur derivada de las reclamaciones de los adquirentes de las viviendas , esto es , por los vicios constructivos que se pusieron de manifiesto una vez que las viviendas fueron transmitidas , concretamente, por partidas relativas a las reparaciones de la instalación de calefacción y agua caliente. , así como por la totalidad de los gastos que la apelante tuvo que abonar , fontaneria , albañileria , informes técnicos y realojos de los moradores de las viviendas, y además , otras incidencias habidas y reparadas por la apelante por un importe de 186.420 , 99 euros.

Además y de otro lado , se acciona por incumplimiento contractual en reclamación de la cantidad de 120.854, 48 euros , cantidad que se abono a la empresa Mucho Más S.L. y a Eguzki Eraikintzak S.L. por las obras que la Dirección Facultativa determinó como necesarias para subsanar dfeectos de ejecución , una vez que estos se pusieron de manifiesto y que la dirección fcaultativa no observó en su momento.

En la sentencia se estima la demanda reconvencional de manera parcial en la suma de 73.136, 06 euros.

Se discrepa de la resolución recurrida al entender que los citados defectos se deben catalogar de ruinogenos de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de ruina funcional.

.- en cuanto a los defectos derivados de la defectuosa ejecución de la instalación de la calefacción y agua caliente.Infracción de los arts 326 y 386 de la L.E.Civil .Error en la valoración de la prueba.

.- sobre otros defectos reclamados a Etorlur Gipuzkoako Lurra S.A.U. por los propietarios de las viviendas.Infracción del art 326 de la L.E.Civil .

.- sobre los sobrecostes soportados por Eturlur Gipuzkoako Lurra S.A.U. .Infracción de los arts 326 , 348 y 376 de la L.E.Civil .Error en la valoración de la prueba.

Por lo que se solicita la desestimación de la demanda principal y la estimación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación de los actores , Francisco de Corcuera Bilbao, Miguel Gutierrez Garcia , Ignacio Isasi Uribetxeberria U.T.E., se elaga con carácter previo la existencia de incongruencia de la resolución e impugna el pronunciamiento relativo a la estimación parcial de la reconvención , en concreto , los fundamentos segundo y tercero por infracción del art 1.124 del C.Civil y la Jurisprudencia respecto a la exceptio non adimpleti contratus , ya que la resolución incurre en contradicción sí se desestima la misma , ello esta en contradicción con lo expuesto para la estimación de la demanda reconvencional.

Además , infringe los arts 1.144 y 1.145 del C.Civil en relación con el régimen de mancomunidad que dicho precepto establece y la acción de regreso.

Y en cuanto al fondo incorrecta valoración de la prueba prácticada y de la normativa de aplicación , Reglamento de Instalaciones Termica en Edificios RITE 1.998, pués el defecto sería imputable a la constructora y el técnico ingeniero autor del proyecto de calefacción y que dirigió el mismo.

Por lo que se debe revocar la sentencia desestimando la demanda reconvencional en su integridad.

TERCERO.-En la resolución recurrida se estima la demanda íntegramente y se estima parcialmente la reconvención reconociendo el incumplimiento en relación exclusivamente a los defectos de calefacción y acoge el importe de la factura de la empresa Tarte , cuyo importe compensa con la suma reclamada en la demanda.

En la demanda se reclama el importe derivado del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la actora en virtud del cual se comprometía a la realización del proyecto y dirección de obra de la edificación en el nº 7 de la Calle San Antonio de Bergara.

Así se relata que aprobados los proyectos y pagados por la demandada el 65% del precio , segun el proyecto , fueron contratadas las obras por la demandada a Lekberter Ute en enero de 2.007 y por problemas de solvencia de una de las integrantes de dicha UTE la demandada rescindió el contrato en enero de 2.009 y en marzo de 2.009 se reinició con Eguzki Eraikuntzak S.L. , que la actora supervisó e inspeccionó las obras hasta que en julio de 2.009 a petición de la propiedad se otorgó el fin de obra , a pesar de haberse informado a la demandada que aun quedaban trabajos pendientes y documentación por recibir.

En noviembre de 2.009 la contratista Eguzki convoca a las partes para la recepción definitiva, si bien esta no se suscribe porque no se habian terminado los trabajos pendientes.

El 9 de noviembre de 2.009 la demandada remite un correo solicitando la factura de fin de obra , aunque queden trabajos pendientes, se le remite y posteriromente , la demandada reclama por correo electrónico el 3 de diciembre de 2.009 el libro del edificio a lo que s eresponde que faltaba el listado de gremios que habian intervenido , que finalmente el remitido por el contratista.

Y sin abonar la factura se remite burofax el 17 de febrero de 2.010 en que se dice que los trabajos no se han realizado conforme al pliego de prescripciones técnicas. y que no estaban finalizados a dichas fechas.

En los fundamentos se hace mención a los arts 1.091 , 1.100 , 1.544 y 1.124 del C.Civil y se solicita la condena a la demandada al abono de la suma de 73.431, 91 euros , con el interes de la Ley 3/2.004.

En la contestación a la demanda se menciona que el que un técnico de la misma supervisara las obras ello no exime de responsabilidad a los actores en base al propio pliego de condiciones , que la recepción fue condicionada la ejecución en el plazo de un mes de los defectos , habida cuenta que la obra estaba inconclusa y a falta de la documentación necesaria de legalización de las instalaciones.

En la fundamentación jurídica , tras enunciar que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra del art 1.544 del C.Civil y que el actor ha incumplido una serie de obligaciones especifícas del pliego de adjudicación , incumplimiento contractual , por lo que no habiendo cumplido sus obligaciones no puede exigir el cumplimiento a la demandada y solicita la absolución y desestimación íntegra de la demanda.

Y paralelamente formula demanda reconvencional en que se reclama por una serie de incidencias que hubieorn de resolverse durante la ejecución de la obra y que dieron lugar a nuevos precios , en concerto , el desembolso de 120.854, 48 euros y que estos sobre costes se debieron a :

a.- aparición de fisuras generalizadas en los cierres de la planta bajo cubierta y escaleras.

b.- aparición de humedades en la planta baja del edificio.

c.-problemas en la ejecución del remate del peto de cubierta.

d.- problemas surguidos con los colectores de la calefacción.

Que la constructora Eguzki facturó estas obras como ' precios nuevos' en la certificación nº 4 , factura nº 0116/2009 pagada por Etorlur el 30 de noviembre de 2.009 y la factura de Mucho Más se abono con fecha 18 de febrero de 2.010.

Igualmente , se reclaman los gastos de reparación de la instalación de calefacción y los derivados de dicha defectuosa instalación , así como otros defectos constructivos posteriores reclamados por los propietarios y abonados que ascienden a 27.265, 26 euros.

Todos estos defectos e incidencias supusieron a Etorlur el desembolso de la suma de 186.421 , 13 euros.

En los fundamentos de derecho se menciona que se ejercita la acción de repetición de los arts 1.144 y 1.145 del C.Civil en relación con la responsabilidad por vicios ruinógenos del art 1.591 y la L.O.E . , así como la acción por incumplimiento contractual de los arts 1.101 del C.Civil .

En la contestación a la reconvención se alega la falta de legitimación pasiva al no tener la UTE personalidad jurídica que se desestima en la sentencia y se reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en orden a la concreta acción ejercitada.

CUARTO.-En la resolución recurrida en la fundamentación jurídica se señala que no nos hallamos ante un supuesto de incumplimiento absoluto , sino de un incumplimiento defectuoso y estima la acción de repetición , por lo que estima la demanda y se estima parcialmente la reconvención.

En el caso concreto , en la demanda reconvencional se señala expresamente que se articula la acción de repetición de los arts 1.144 y 1.145 del C.Civil en relación con los visios ruinógenos del art 1.591 del C.Civil y la L.O.E. , así como la acción por incumplimiento contractual.

La legitimación para el ejercicio de dichas acciones la funda en la legitimación reconocida a los promotores frente a los contratistas y técnicos , no sólo cuando continue siendo propietario de la edificación , sino también cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción.

En el recurso se explicita de manera más detallada que la acción de repetición va vehiculada a la reclamación de los defectos constructivos , concretamente , por la totalidad de los gastos derivados de la instalación de calefacción y a otras reclamaciones posteriores de los adquirentes de las viviendas.

Y la acción de incumplimiento respecto a las sumas por precios nuevos abonadas a la empresa Mucho Más y Eguzki.

En relación a la acción de regreso de los arts 1.144 y 1.145 del C.Civil no puede obviarse que el actor , aun cuando tiene la condición de promotor y de ello deriva la legitimación pasiva para que deba responder en virtud de su responsabilidad contractual con los adquirentes de las viviendas , en este supuesto acciona al subrogarse en la posición de los adquirentes de las viviendas, mediante el abono a estos de las cantidades que reclama , lo que le exigira acreditar para su prosperabilidad que las concretas sumas abonadas son debidas a defectos , incumplimientos imputables a los actores.

Y en cuanto a la acción de incumplimiento el promotor actua en nombre propio en virtud de la relación contractual que le vinculaba con los demandados.

En este punto , frente a la reclamación de honorarios de la demanda principal como pretensión obstativa , en la contestación , se esgrime el incumplimiento total como hecho impeditivo.

Y en la reconvención , se ejercitan las dos acciones anteriores.

Pero todo lo anterior no puede analizarse de manera autonóma , sino que las totalidad de las pretensiones de la litis se encuentran conectadas con el cumplimiento o en su caso , incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación contractual existente entre las mismas, que constituye el sustento , el cumplimiento , de la pretensión de la actora y cuya carga le compete o en su caso , el incumplimiento , base del hecho impeditivo frente a la demanda principal y sustento de la pretensión de la demanda reconvencional y cuya prueba, obviamente, se exige al demandado ex art 217 de la L.E.Civil .

Es doctrina general que conforme al art. 1.124 del C.C . la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las reciprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pudiendo optar el perjudicado entre exigir el cumplimiento o la resolución, pero tal y como ha venido sosteniendo la moderna jurisprudencia del T.S., aunque ya no se exija una voluntad deliberadamente rebelde de incumplir el contrato, bastando que se frustren o malogren las expectativas contractuales de la otra parte, es preciso, en todo caso, para que se justifique la resolución unilateral: en primer lugar, que el que pide el cumplimiento o la resolución con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios haya cumplido por su parte todas las obligaciones a las que contractualmente se obligó ( T.S. sentencias de 21 de marzo de 2.001 , de 22 de abril de 2.004 y de 7 de octubre de 2.005 entre otras muchas); y en segundo lugar, que el incumplimiento tenga entidad suficiente para motivar la frustración del contrato, que sea esencial, que prive sustancialmente a quien lo invoca de lo que legítimamente podría esperar, que el objeto no resulte inhábil o se haya entregado cosa distinta de la pactada, que se justifique un interés jurídicamente atendible ( T.S.sentencias de 11 de abril de 2.0 03 , de 20 de septiembre y de 31 de octubre de 2.006 ), incumplimiento que si es total (exceptio non adimpleti contractus) neutraliza la reclamación y si es parcial o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus) puede dar lugar a una rebaja o disminución del precio, pero en ambos casos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . , como hechos impeditivos de la pretensión del demandante, es al demandado que los opone a quien corresponde acreditarlos.

Como señala la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2.009 :'la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial'.

La STS, sala 1ª, de lo Civil, de 31 julio 2007, rec. 3235/2000 , en lo referente a la aplicación de la excepción de incumplimiento contractual en virtud de las doctrinas del carácter recíproco acusado y de la equivalencia de las prestaciones, señala que esta excepción ha sido construida por la Jurisprudencia a partir del art. 1124 CC y las posibilidades que pueden abrirse ante una reclamación por incumplimiento, derivada de una obligación contractual, no se circunscriben exclusivamente a un efectivo incumplimiento total, en virtud de un eventual aliud pro alio, sino que es igualmente posible la existencia de un cumplimiento defectuoso; en este sentido, 'el tenor literal del art. 1124 CC permite la elección de hacer cumplir en su totalidad la obligación contractual a quien no ha cumplido, o ha venido a cumplir de forma defectuosa, sin que se pueda exigir a la contraria su prestación íntegra en tales casos.

Así,se justificaría la posición de la parte apelante al no haber abonado la totalidad de la cantidad presupuestada, pudiéndose acoger a la exceptio non adimpleticontractus, o a la más estricta exceptio non rite adimpleti contractus, por entender que la actora no cumplió de forma debida su prestación contractual.

Sobre estas excepciones es destacable, entre otras, la STS. de 17 febrero 1998 con el siguiente contenido: 'las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas producen determinados efectos especiales: resolución por incumplimiento, que prevé el art. 1124 CC ; la compensación en caso de mora, que contempla el último pár. art. 1100 CC y la necesidad de cumplimiento simultáneo de las mismas, lo que se conoce como exceptio nonadimpleticontractus, que se desprende de los arts. 1100 , 1124 y 1308 CC , ello sin perjuicio de que la parte que cumple puede exigir el cumplimiento a la parte que no cumple'.

La aplicación de la mencionada excepción, ya sea en su literalidad más amplia (por falta de cumplimiento contractual), o en la más estricta (por cumplimiento defectuoso, como es el asunto de autos), trae consecuencia del principio de buena fe contractual (ex art. 7 C.Civil ), que debe regir las relaciones bilaterales entre las partes.'

La sentencia del TS de 28 abril 1999 , estableció que la exigencia del cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y consiguiente excepción non ad impleti frente a las reclamaciones abusivas, hay que entenderla en sus justos límites. El contraste debe establecerse entre las obligaciones básicas de los contratantes, las que se de no minan contraprestaciones, no pudiendo invocar, para excepcionar el incumplimiento contractual, otras obligaciones adicionales, por muy importantes que éstas puedan ser desde el punto de vista ético y jurídico. Precedentes de esta sentencia son otras muchas, como la STS de 21 marzo 1994 , de 8 junio 1996 , de 17 febrero 1998 o de 3 julio 1998 .O la STS 5 diciembre 1997 , que cita las STS de 6 noviembre 1987 y de 9 julio 1993 , según la cual el incumplimiento ha de tener un carácter esencial. Y la STS de 7 mayo 1996 , según la cual, para apreciar la procedencia de la excepción, el primer requisito es el de que las prestaciones mutuamente debidas han de ser interdependientes, de carácter recíproco acusado. No basta -añade la STS de 22 noviembre 1995 - aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. La doctrina de la interdependencia sinalagmática se destaca por la STS de 18 noviembre 1994 .

QUINTO.-En cuanto a la alegación previa del recurso de los actores que la sentencia incurre en incongruencia , pués en el fundamento quinto estabablece que el defectos de estanqueidad de la instalación de calefacción es un incumplimiento contractual imputable a los actores , pero entiende que es un defecto menor y en el segundo títulado ' el pago del precio y la exceptio non rite adimpleti contractus' se refiere a dicha excepción plantada por Eturlur señalando que no es aplicable al caso , por lo que procede estimar en su integridad la demanda.

Y posteriormente , al examinar la reconvención y las sumas que en la misma se reclaman , partiendo del defecto antes mencionado y su calificación como menor , aplica la doctrina de la exceptio non rite adimpleti contractus , pués no nos hallamos ante un incumplimiento esencial y establece la suma en que debe disminuirse la reclamación de los honorarios de los actores.

A la vista de lo anterior debera examianrse si se produzca incongruencia in terminis de la sentencia , por entender que la resolución contiene pronunciamientos contradictorios y que pudiera integrar un defecto de motivación , la llamada ' contradicción interna' conforme señala la sentencia del T.S. de 21 de noviembre de 2.012 .

Como ya hemos expuesto anteriormente se ejercitan acciones distintas y diferenciadas , si bien con un sustrato común , pués en la contestación a la demanda se opone el incumplimiento contractual para permitir el rechazo de la pretensión de la actora.

Esta acción principal se analiza en el fundamento jurídico segundo y tercero y a la vista del único defecto o incumplimiento que declara probado , imputable al actor , concluye que no es un incumplimiento total, exceptio non adimpleti contractus o aliud pro alio que pudiera amparar el incumplimiento de la obligación principal del contrato de arrendamiento vigente entre las partes , cual es el pago del precio pactado.

Y dado el ejercicio en la demanda reconvencional , de las accciones de regreso e incumplimiento examina posteriormente las mismas , habiendo acogido la resolución recurrida que ha quedado acreditado el incumplimiento parcial , exceptio non rite adimpleti contractus , se acoge la acción de repetición respecto a dicho defecto y se compensar la suma abonada por su reparación con el precio, por lo que no puede predicarse la incongruencia pretendida.

SEXTO.-A tenor de la alegación del recurso del actor en cuanto a la infracción de los arts 1.144 y 1.145 del C.Civil , dado que por el pago efectuado por Etorlur a los terceros adquirentes de las viviendas sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que cada uno corresponda y al pretender repetir debió extender la demanda a todos los agentes del proceso constructivo.

En este punto , en la sentencia del T.S. de 22 de mayo de 2.009 en que se examina un supuesto de acción de regreso que articula el promotor frente a la constructora y el arquitecto como responsables declarados de los incumplimientos que trajeron por consecuencia su condena en un pleito anterior.

Y en la misma se reseña que quien acciona en este segundo pleito lo hace frente a quienes no fueron parte en el primero , sin que se trate , por tanto , de que se individualice lo que fue considerado solidario en el primer procedimiento y se trata de conseguir el reintegro de lo que se pagó que exige acreditar fehacientemente la responsabilidad de los que proyectaron , dirigieron y ejecutaron la obra , sin que sea suficiente que se haya condenado a la promotora por defectos de construcción para repercutirla automática sobre los demas agentes de la construcción.

En la sentencia del T.S. de 11 de marzo de 2.002 en que se ejercita la acción de repetición tras una sentencia en que condenaba de manera solidaria a los dos litigantes y una tercera persona al abono de una indemnización por una inundación en un local y en que la actora que ha abonado la totalidad de la misma reclama al demandado la totalidad por entender que es el único responsable de los daños en la sentencia de isntancia se desstima la demanda y en la de apelación se estima parcialmente la demanda y se acoge la pretensión en cuanto que se señala que el demandante sólo puede reclamar la cuota que corresponde al demandado segun lo establecido en la resolución del pleito anterior.

Y como doctrina en la sentencia de casación se mantiene que:' cuando paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por este, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del C.Civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo, y como se sostiene en la sentencia de 4 de enero de 1999 aunque el nuevo acreedor puede acumular sus acciones y proceder contra todos en un sólo procedimiento, pero nada obliga a ello y puede ejercitar un procedimiento contra cada deudor, que a su vez podrá oponerle las excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación y las personales, sin que perjudique lo actuado frente a los demás, extremo que hace decaer el litisconsorcio alegado. En este supuesto, únicamente reclama del codeudor D. Faustino , la parte que le corresponde, por lo que en caso alguna puede afectar tal reclamación a la otra codeudora. En segundo lugar , si los codeudores que no han pagado al acreedor quedaran obligados solidariamente respecto al deudor que ha pagado la totalidad de la deuda (que como se ha expuesto más arriba no se da esa pretendida solidaridad), no se podría hablar de falta de litis consorcio pasivo ya que ex art. 1144 del Código Civil el acreedor pude dirigir su acción contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos simultáneamente'.

En el supuesto de autos , el promotor que ha abonado diversas cantidades por las reparaciones y a los propietarios de las viviendas interpone la demanda reconvencional frente al arquitecto , acción de regreso que para su prosperabilidad exige acreditar de un lado , el abono al inicialmente legitimado para ejercitar la acción , que serían los adquirentes de las viviendas , la existencia de los defectos y que estos derivan del proceso constructivo y de la actuación en el mismo del demandado y todo ello sin perjuicio de las posteriores acciones , en su caso, y si procedieran frente a los demás coparticipes en el proceso constructivo.

No nos hallamos ante un supuesto de que uno de los obligados solidarios abona la totalidad de la indemnización a la que se hallan condenados a abonar todos ellos , ante un supuesto en que se establece una solidaridad en virtud de una resolución judicial frente al perjudicado , como en el supuesto examinado en la sentencia antes mencionada , en que establecida la solidaridad , la concurrencia de las actuaciones de todos los condenados en el curso causal del evento dañoso , sin distinguirse su participación , sin cuotas , únicamente y en un momento posterior el obligado solidario que hubiera abonado la totalidad al tercero podra exigir su cuota a los restantes condenados , pero no la totalidad a uno de ellos pretendiendo ser el causante único del evento dañoso.

En el caso concreto , frente al abono por el promotor , queda en la misma situación que los adquirentes para reclamar al causante de los defectos, pudiendo dirigirse frente a cualquiera de ellos, de los responsables en virtud del principio de solidaridad que también contempla la L.O.E. en el art 17-3 , principio que per excluye la institución del litisconsorcio pasivo necesario y todo ello sin perjuicio de permenecer preexistentes las relaciones internas , se puedan utilizar las acciones de repetición que , en su caso, procedan ( T.S. sentencia de 7 de noviembre de 2.003 ) , por lo dicha alegación debe decaer.

SEPTIMO.-Enunciada la doctrina anterior se debera examinarse sí la actora ha acreditado el cumplimiento de sus obligaciones o por contra , la demandada ha acreditado su incumplimiento , por lo que habra de acudirse al marco contractual que vinculaba a las mismas y sus obligaciones respectivas.

El marco contractual es indiscutido que se contiene en el contrato de fecha 8 de julio de 2.005 en que los actores se comprometen a realizar los trabajos para la redacción de los proyectos técnicos y la dirección facultativa de la obras de edificación de un bloque de 32 viviendas y anejos en el nº 7 de la C/ San Antonio de Bergara con sujeción estricta en todos sus términos al Pliego de Claúsulas Administrativas Particulares y al Pliego de Prescripciones Técnicas que regula la ejecución de este contrato.

Por lo tanto , en el contrato se contemplaba , tanto al fase de redacción de proyectos con su plazo ( anteproyecto , proyecto básico y proyecto de ejecución) , como la fase de dirección de la obra en la claúsula tercera del mismo, folio 66.

Y el precio que sería de 270.000 euros , IVA incluido.

En el pliego para el concurso para el proyecto de las citadas viviendas se explicitaban las obligaciones del contratista:

' 22.1 El contratista está obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral , de seguridad y salud de trabajo.

22.2 El contratista adjudicatario será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la ETORLUR o para terceros de las omisiones,errores, métodos inadecuados o conclusiones ncorrectas en la ejecución del contrato.

22.3 El contratista está obligado a conservar y a tener , a disposición de la Dirección, el Libro de ordenes en el que se anotarán las ordenes, instrucciones y comunicaciones que etime oportunas, autorizándolas con su firma. El contratista estará obligado por sí o por medio de su delegado a firmar el oportuno acuse de recibo de tales instrucciones el libro de ordenes se abrirá en la fecha de iniciación del trabajo y se cerraráá una vez finalizado el plazo de garantía establecido en el punto 21 de la carátura de este Pliego.'.

Y respecto a los trabajos defectuosos o mal ejecutados se previene que:

' 23.1 El contratista responderá de la correcta realización de los trabajos contratados y de los defectos que en ellos hubiere , sin que sea eximente ni le dé derecho alguno la circunstancia de que el representante de ETOLUR los haya examinado o reconocido durante su elaboración o aceptado en comprobaciones, valoraciones o certificaciones parciales.

23.2 El contratista o consultor quedará exento de responsabilidad cuand e trabajo defectuoso o mal ejecutado sea cnsecuencia inmediata y directa de una orden de ETOLUR.

23.3. En especial, cuando el contrato consista en la elaboración de un proyecto de obra habrá de tenerse en cuenta que:

23.3.1 Con carácter general, el contratista responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras se causen tanto a ETORLUR como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido imputables a aquel con imposición de la indemnización que se especifica en el punto 2 del art. 219 del testo refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .'.

En cuanto a la recepción de los trabajos se menciona que:

'26.1 El contratista deberá entregar los trabajos realizados dentro del plazo estipulado, efectuándose por el director del contrato, en su caso, un examen de la documentación presentada y si estimase cumplidas las prescripciones técnicas, propondrá que se lleve a cabo la recepción. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realziado, de acuerdo con los térrminos del mismio y a satisfacción de ETOLUR la totalidad de su objeto.

26.2 En el caso de que se estimasen incumplidas las prescripciones técnicas del contrato o si la prestación no reuniese las condiciones necesarias para proceder a su recepción , se dictarán por escrito las instrucciones oportunas para que se subsanen los defectos observados y cumpla sus obligaciones en el plazo que para ello se fije, no procediendo la recepción hasta que dichas instrucciones hayan sido cumplimentadas, levantandose entonces el acta correspondiente.

26.3 Transcurrido el plazo que se hubiese concedido al contratista para la subsanación que sin que fuerese subsanados los defectos señalados, se podrá resolver el contrato con pérdida de a garantía definitiva y con la obligación del contratista de indemnizar a ETOLUR por los daños ocasionados en los que excedan del importe de la garantía incautada.'

Y en el pliego de precripciones técnicas particulares se recogía que:

' El alcance de la Asistencia Ténica abarca los siguientes aspectos:

1.1. Redacción de Proyectos:

Anteproyecto

Proyecto Básico

Proyecto de Ejecución

Estudio de Seguridad y Salud

Programa de Control de Calidad

P Proyéctos técnicos para la Legalización de Instalaciones ( Telecomunicacioes, Electricidad, Gas, etc.).

1.2 Dirección de Obra:

Dirección Facultativa de las obra, tanto en cuanto a Director/es de obra, como en cuanto a Director/es de la Ejecución de la obra, según las denominaciones de la Ley 38/1999 de 5 Nov, de Ordenación de la Edificación

Coordinación de seguridad y salud durante la ejecución de las obras.

Seguimiento del rograma de Control de calidad durante la ejecución de las obras.

Documentos técnicos para la Legalización de Instalaciones ( Electricidad, Fontaneria, Gas, etc.)

Documento ténico para la obtención de la Licencia de Primera Ocupación y proyecto de Actividad de Garaje.

Certificados de Eficiencia Energética de cada de la Viviendas ( C.E.E.V.), emitido por el CADEM. ( cuyo costo correrá igualmente a cargo del adjudicatario). '.

Así como las concretas funciones durante la fase de dirección de obra:

' 7.5.1. Revisión el Plan de trabajos presentado por el contratista una vez se le adjudique la obra.

7.5.2. La asistencia y firma al Acta de Comprobación de Replanteo

7.5.3. Las visitas periódicas a realizar de manera muy asidua a la obra, que serán, con carácter general y como mínimo, de una vez por semana para el Director de obra, y de dos veces por semana para el Director de la Ejecucion de la obra, y, en cualquier caso, con presencia constante en fases críticas todas y cada una de las visitas quedarán reflejadas en el Libro de Ordenes.

7.5.4 Supervisión y control para que la obra se realice de acuerdo con los Pliegos, Proyecto original y modificación debidamente autorizadas.

Si por algún otro motivo se pretendiera modificar cualquier aspecto de la obra, definido en Proyecto, será necesario solicitar autorización previa a la empresa promotora.

7.5.5. La redacción , en su caso, de la documentación correspondiente a los ajustes de Proyecto derivados de la ejecución de las obras, o en su caso de la documentacion precisa para las modificaciones en obra, de forma que se vayan actualizando los planos. En caso de que existan modificaciones durante las obras, la Dirección facultativa deberá elaborar los planos modificados de forma que siempre existan tanto en obra como rnanos de la empresa promotora planos actualizados.

7.5.6 Control y seguimiento del Plan de Trabajos realizado por el contratista y notificaciones a la empresa promotora de cuantos desajustes se produzcan con respecto aplazos de obra y a precios contradictorios o variaciones de medicicón en las certificaciones presentadas.

7.5.7 Previsión de posibles incidencias técnicas y económicas e informe sobre su solución.

7.5.8 Estudio de propuestas sobre los problemas que se vayan planteando en la obra y que impidan el normal cumplimiento del Contrato o aconsejen su modificación.

7.5.9 La realización de los trabajos propios de la dirección Facultativa de obra, dando las instrucciones, tanto verbales como escritas -reflejadas éstas en el Libro de Ordenes-, para la adecuada interpretación tanto de los elementos constructivos como de las instalaciones.'.

Con la contestación se aporta dictamen pericial del Sr Alejandro sobre el sistema de calefacción en que se concluye que:

'Parece claro que por la forma del desarrollo de los trabajos de la construccion del edificio, y aparte de la sala de calderas, hay una falta de profesionalidad del instalador que ha realizado los trabajos de calefacción y agua sanitaria .

8.1.Por la cantidad de uniones o accesorios empleados sin ninguna razón.

Demuestra el desconocimiento de este sistema de tuberías multicapas.

8.2.Por la cantidad de fugas que han aparecido , no siendo imputable a la calidad del producto o a un fallo de fabricación puesto que la cantidad supera en algunas zonas el 50% de las uniones con fallo demuestra que no se han cumplido las indicaciones de montaje.

8.3. además , existe una falta de profesionalidad en el montaje y posterior arreglo de los radiadores, que siguen dando fugas.

8.4. Una posibilidad es que si las tuberias y accesorios, están diseñadas para soportar una presión de trabajo de 15 bares , y es verdad que se hayan movido todas las juntas de las uniones.

Esa prueba de presión debe hacerse sólo la tubería, soltando los colectores y los radiadores se hará una segunda prueba de presión con los colectores y los radiadores comentdos pero no se pasará de 5 bares.

No es misión de éste perito indicar de quien es la responsabilidad de la instalación, pero después de visitar la obra y ver el estado de los colectores, y las conexiones de los radiadores, es dificil entender que nadie de la empresa constructora, ni nadie de la dirección facultativa hubiera visto todos esos defectos'.

Con la contestación a la reconvención se aporta , también , dictamen pericial de la Sra Natividad ,en sus conclusiones, señala que:

' este perito entiende que el problema de las fugas en la instalacion de calefacción radica en un error en la ejecución de las obras por parte del instalador.

Tanto el informe del perito de ETORLUR D. Alejandro , como el informe redactado por los arquitecto, D. Armando y D. David , y tras realizar catas que lo confirman, coinciden en que las fugas se producen debido a las numerosas uniones y empalmes existentes en la instalación, añadido a los múltiples materiales utilizados.

Estos empalmes resultan innecesarios ya que los materiales utilizados permiten ejecutar la instalación con tiradas únicas ( sin empalmes) a excepción de las uniones inevitables de los tubos con radiador y de los tubos con los colectores.

Por tanto, y según lo anterior, del montante total reclamado por ETORLUR en la contestación a la demanda, únicamente procede valorar económicamente los daños acaecidos derivados de una mala ejecución de la instalación de calefacción, y no los numerosos gastos y facturas presentadas correspondientes con otros trabajos de obra o facturas de gastos varios y dietas que ni siquieran están dirigidas a nombre de ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.

Para poder llegar a la anterior conclusión, ha sido necesario, por parte de esta perio, desglosar unidad por unidad ( cifras y cuantías económicas, todas y cada una de ellas) la documentación relativa a facturas y demás documento de carácter económico'.

Con la contestación a la demanda se aportan informes mensuales efectuados a los folios 380 y siguientes en relación a los defectos antes mencionados y que iban surguiendo a lo largo de la ejecución de la obra.

En la reconvención se determina los costes de reparación de la calefacción en la reparación 74.146, 06 euros , obras de albañileria en 58.582, 49 euros y los gastos de realojos 14.391, 32 euros desglosados de la siguiente manera:

'- Alquiler de una vivienda de realojo y gastos de agua, gas, luz etc 4.256,13 euros ( doc nº 20).

- Gastos abonados a los propietarios del NUM000 del portal nº NUM001 Dª Hortensia y D. Lázaro , 5.121,65 E ( dco nº. 21).

-Gastos abonados al propietario del NUM002 del portal nº NUM003 , D. Victoriano , 1257,71 (doc 22) Fecha de pago 16 de septiembre de 2010. Fecha de pago 29-10-2010

- Alojamiento en hoteles y dietas abonadas por ETORLUR 1.548,68 Euros ( Doc. nu. 23)

- Gastos varios por montajes y desmontajes de mobiliario 1.511,15 E ( dic. num. 24)

- Factura de Gikesa 696 euros ( doc. 25)'.

Y por otro lado , el informe que debió solicitar la demandante -reconviniente con un coste de 12.036 euros.

Que los defectos e incidencias han supuesto un gasto para la misma de 186.421, 13 euros.

En el acto del juicio la Sra Africa manifiesta que es arquitecto superior y fue nombrada directora del contrato de la dirección facultativa de la UTE , es empleada de Etorlur , fue la directora del contrato entre cada una de las aprtes así figura en el pliego de adjudicación , sus funciones supervisar los plazos y el precio de la certificaciones y estar informada de las incidencias , no inspeccionaba técnicamente las obras y ello no exime de responsabilidad a los directores de obra existe esa claúsula en el pliego.

Solicitó a la dirección facultativa que ella redactó de que supervisaba semanalmente las obras y ello era para los contratos por el compromiso Etorlur con los adjudicatarios de las viviendas , por el concurso se entregaron más tarde y llegó a su poder un documento redactado abogado referente a que los adjudicatarios podian reclamar a Etorlur por incumplimiento de Etorlur y los adjudicatarios y el hecho ella acuda y aprueba las reuniones semanales no exime de responsabilidad a los técnicos , ella recibia las actas no las aprobaba , no tiene capacidad aprobar.

Se recibio obra Etorlur quedan pendientes , quedaban pendientes remates y legalización obra , se entregó liquidación final de obra, la recepción era condicionada y plazo un mes subsanar remates que en la misma se detallan.

En el acta de recepción condicionada se hace mención a los defectos , relacionados con la obra humedades sotano etc , es un acta de obras no relativo a incidencias del contrato.

En la fecha del acta de recepción no se recogio que hubiera incumplimiento del contrato por los facultativos.

Tenia que haber hecho mención a los defectos que originaban sobrecostes actuó ingenuamente.

Correo de 9 de noviembre documento nº14 a la dirección facultativa el título factura fin de obra se mencionan temas pendientes de resolver.

Su interes como empresa era finalizar el expediente y dice en el mail lo que necesita para aprobar la obra.

No recuerda haber pedido la factura.

A principios de diciembre reciben la factura , documento nº 15 de la demanda , se recibio en Etorlur en diciembre de 2.009 y remitió otro correo 11 de diciembre de 2.009 , documento nº 1 de contestación a la demanda , dice factura es correcta habia algun problema de fechas , formalmente correcta la fecha el emisor etc era correcta , pero menciona temas en los que no esta de acuerdo.

En ese nuevo correo con el asunto Bergara factura final tiene respetar los datos adminsitrativos.

Manifestó en un correo su desacuerdo, con ese correo no aprobó la factura , llego a Etorlur en diciembre de 2.009 , les manifestó su disconformidad con la intención de que se modificara la factura , pero el 2 de diciembre empezaron a recibir quejas de la calefacción , problemas graves que hizo que tuvieran desalojar a personas.

En el mismo correo señala precios contradictorios y importes que debió abonar Etorlur por reparaciones de103.688 euros , dichas reparaciones se aprobaron julio de 2.009 en base a informes de la dirección facultativa.

Se hizó informe julio de 2.009 de fin de obra de que los defectos eran por la actuación de la primera contratista , pero no esta de acuerdo ,en el libro de ordenes errores aclauclo de estructura que dió lugar a fisuras , que era problema de dilatación de los trasteros se parchean con pladur si la propia dirección lo reconoce.

No comunico el desacuerdo.

Dichas incidencias y reparaciones parte de ellas se reflejaron en el acta de recpeción provisional ,la cubierta humedades en el sótano , no sabe si se habia terminado el parcheo grietas trasteros.

Luego aparece el problema de la calefacción ,empizan correos y citas y nos vuelve a emneiconar la factura hasta meses despues.

Burofax de 17 de febrero de 2.010 en que consta trabajos no se habian adecuado al pliego de prescripciones técnicas menciona artículos del pliego.

Burofax de 10 de julio de 2.010 se menciona que la dirección sería responsable de dichas deficiencias se hace mención a un dossier que lo elaboro ella , con las daños en cada vivienda y los costes que iba a suponer la reparación.

Habia un informe previo técnico de la calefacción y su problemas.

En septiembre habia recibido el libro del edificio en pdf.

Recibió correos pidiendo datos para completar libro del edificio.

En relación fugas calefacción la propiedad autorizó el cambio de cobre a pvc no le consta que la propiedad lo autorizada , le consta hay un acta que se ha modificado el tipo de radiador , el cobre no le consta y lo reclamó le parecia importante , no autorizó ese cambio ni estuvo en ninguna reunión en que se autorizó el cambio.

El proyecto calefacción ingeniero Constantino que dió lugar a la legalización , el proyecto ejecución instalación lo firmo la UTE , si la instalo Zadar Sistemas , la constructora certificó con la aprobación de la UTE.

El certificado instalar que se habia ejecutado conforme al proyecto Sr Constantino y se habia probado.

No reclamo al instalador ni al ingeniero ellos tiene un contrato con la dirección d eobra , no tienen relación contractual con la UTE que le ha presentado planos de instalación y le certifica una instalación y que se han hecho pruebas de estanqueidad.

Sabe Etorlur convoco una reunión con la UTE y Eguzki para resolver los problemas.

Reparaciones menores de 24.000 euros más IVA en la reconvención , fugas en los platos de dichas se producian fugas cuando se utilizaban y ello afectaba a la habitabilidad y se reclamo a Eguzki , entradas de agua por la falta de sellado en la carpinteria de fachada , humedades portales , malla de los paneles solares se ha desintegrado afectando a la red de saneamiento.

En el pliego se solicita a la UTE un ingeniero de instalaciones dada la complejidad de las mismas.

El inegniero Sr Vidal efectuada esas funciones, cuando había problemas en la visitas de obra de instalaciones se decía Don Vidal los iba a solucionar.

Incidente peto de cubierta se rehizó tres veces y se abono, se detecto cuando abandono Lekber la obra y se reclamó a Eguzki su ejecución y se hizó mal y se volvió a hacer se tenia intepretar era complejo el edificio habia ganado un premio , el remate era dificil de ejecución que tenia que controlar el aparejador y la dirección técnica.

Se dice reahacer un perimetro y cuando se levanta se ve resto esta hecho , no hubo dirección de obra adecuada.

Hubo problemas Orona para legalizar no habian cobrado , cuando se habia certificado un 100% de los ascensores.

Hubo problemas de humedades graves en los sótanos y acudio a la dirección facultativa y se determinó drenaje no estaba bien ejecutado , no se habia como estaba se hizó una solera.

Cuando vendieron las viviendas se dieron cuenta de los problemas que habia.

La legalización de la instalación de calefacción ha pasado el tramite administrativo pero no ha servido de nada.

Las pruebas del RITE han de hacerse con la dirección facultativo que no se sabe si estuvo.

El informe del Sr Olarra se lo remitieron a la dirección facultativa.

No ha remitido informe como tal de las humedades , hay correos Don Vidal , pero no informe.

Hubo realojar a los vecinos.

El Sr Vidal representante de Ceis , es proyectista , su empresa iban a asesorar técnicamente de vez en cuando en tema de instalaciones a petición de la dirección facultativa, no iban a reuniones de obra, elaboraron un pequeño informe de fecha 31-3-2.008 para la dirección facultativa se cambiaba la conducciones de cobre a pvc estaba Sr Armando , Africa o un representante suyo, fue de forma verbal , no recuerda quien estaba de la propiedad.

Intervinieron cuando les pedía la dirección para ver como se instalaban las instalaciones , en julio de 2.009 estaban en la obra.

La calefacción fue autor Sr Constantino y lo ejecuto Zadar Sistemas , se hicieron pruebas legalizar y el técnico emite un certificado y el instalador.

La legalización la hizó los instaladores con la dirección Sr Constantino .

Se le enseñaron fugas calefacción estaban los vecinos viviendo , acuden a la obra con la dirección técnica se debian a los manguitos de conexión y mala ejecución , son elementos de unión la forma envocarlos fallo en muchos puntos.

No sabe si se repararon.

La ingeniera que representa asiste al estudio de arquitectura en temas de instalaciones cuando les requieren, tenian un contrato con la dirección facultativa.

No conoce contrato de Etorlur y arquitectura.

Al momento entraron los vecinos las viviendas legalizadas.

Entiende se han probado las instalaciones por el técnico que firma.

La direceción facultativa insistio en que se debian aporta pruebas de estanqueidad.

La RITE pruebas de estanqueidad en presencia del director de obra , no sabe si se hizó.

El Sr Constantino que es ingeniero técnico industrial , llevo la dirección de calefacción y agua sanitaria , cuando la primera constructora quebro Eguzki le pidio continuaba , el sr Vidal le daba las pautas a seguir en la instalación.

En marzo de 2.008 se autorizó propiedad cambio cobre a pvc de la tuberias y material de radiadores a aluminio , a el le autoriza la dirección facultativa , no podian perforar en los camarotes le autorizó la parte de la dirección facultativa que llevaba el tema de instalaciones.

Redacto el proyecto para legalizar en base al proyecto que la dirección le aporta de instalación efectuado por el Sr Vidal .

Habia un primer proyecto de instalación , el lo recalcula y con el instalador se replantea la sala de calderas , donde va a ir todo y cuando viene visita de obra da visto bueno a la instalación.

Las pruebas en obra cuando se tira el tubo en las viviendas antes echar las soleras se prueba los tubos si hay presión y hay fugas y luego cuando se termina se hace prueba de llenado en situación real de funcionamiento no notaron ninguna anomalia perdida de presión y certificaron que cumplia el proyecto y la normativa , luego salen las fugas no le reclamaron ningun tipo de reparación , les llamaron un día para ver , cuando fueron habia humedad en el suelo y habia que romper para ver de donde venia.

No tiene datos para saber la causa de las fugas.

Realiza proyecto de legalización en base al proyecto de la dirección facultativa especifico de calefacción .

Se hicieron pruebas y no hubo ningun tipo de problemas , dejan funcionando el sistema una semana de prueba y no ocurrio nada.

Estaban a disposición del Sr Vidal si veian algo que podia mejorarse o no podia hacerse hablaban Sr Vidal que actuaba como representante de la dirección facultativo en esta materia.

Le llega un fax de aparejador en relación al cambio de las tuberias.

Sr Camilo es representante de Zadar Sistemas ,es ingeniero técnico , terminó la instalación de calefacción , estaba el arquitecto de la obra , que hizo el proyecto de dirección técnica Sr Constantino y el Sr Vidal .

Terminaron de haber la instalación echa en un 80 o 90% y terminaron de ejecutarla básicamente sala de calderas , parte de viviendas o pasillo estaba ejecutado.

Hay un director de obra hace el proyecto no sabe quien es , cuando hay director de obra dependiendo del grado de instalación cuando solo hay instador si la instalación más de 70 kilovatios no la tiene hacer el.

Anexo nº 8 del documento nº 1 de la contestación reconoce su firma en el mismo y se recoge que se han efectuado las pruebas con resultado satisfactorio la de conductos no esta firmada , el responsable es del director del proyecto y suscribe con el.

La instalación problemas de fugas con posterioridad no les ha reclamado la propiedad.

Entiende que las fugas no son su responsabilidad , pués ello no habian ejecutado , ellos habian ejecutado en las zonas no ocultas y estas fugas en zonas ocultas , subir la temperatura del agua se producen dilataciones y pueden producirse fugas , el problema de las tuberias.

El perito Doña Natividad manifestó que eleboró el informe para la demandada , que ratifica ,en relación a las deficiencias que se imputan por Eturlur ha examinado documentación de los autos y se hace referencia a incidencias en la obra fisuras en cierre bajo cubierat , humedades planta baja y remate techo cubierta , existen informes dirección facultativa que son por defectos de ejecución de la constructora , esta de acuerdo con los informes de la dirección facultativa son muy extensos y son defectos de ejecución , no se recogen esos defectos en el acta de recepción.

Essa incidencias fueron objeto de aprobación los precios contradictorios , precios nuevos aprobados en la certificación nº 4 , validados promotora , con estos defectos no tiene nada que ver la dirección facultativa.

En cuanto a la suma de esta partida 102.723, 33 euros más IVA en su informe en el cuadro que ha recalizado no esta justificada esta cantidad , y ha analizado a que se debia esta suma de esta cantidad no puede determinar si era por subsanación de defectos o por obra no ejecutada cuando se certifica esa cuantía.

Etorlur ejercicio cierta dirección o inpección de obra.

Fugas calefacción el proyecto de calefección aparte con contrato independiente , no tiene que ver con la dirección facultativa y manejando la documentación de autos esta de acuerdo con el perito de la parte actora el Sr Alejandro , son defectos por mala ejecución pro la instaladora con un monton de juntas y unidos que con el material elegido no tenian que efectuarse.

Esta autor de proyecto y instaladora certificaron su adaptación a la normativa conforme a la RITE , hay certificado instalador y del ingeniero.

La propiedad habria autorizado el cambio material de cobre a pvc lo propone la contrata y todos de acuerdo.

La dirección facultativa no tendria responsabilidad es otro técnico tiene dirección obra y da el visto bueno.

En cuanto al importe que se reclama analizó la cuestión económica , pués no veía la suma total que se reclamaba por este concepto , hay facturas de gastos de alojamiento de los propietarios , dietas etc y del perito , no era capaz de entender la suma total y en los IVAS aplicados hay errores de suma , con facturas no dirigidas a Eturlur e IVAS distinto cuando si se dirigian a Eturlur deberian ser del 8%.

Hay algunas facturas , pero hay gasto , sumas que son contradictorios.

Y las reparaciones menores que suma 24.000 euros más IVA no analizado informe técnico que las pueda respaldar , no hay facturas que respalden esas sumas.

En esa cuantías no sabe si son obras pendientes de ejecutar o reparaciones.

Serian defectos de acabado.

Como mucho la cantidad reclamable sería de 77. 537, 68 euros en la tabla del anejo 5 de todo el montante económico que ha analizado y que le ha costado separar los gastos reclamables, no entiende que se reclame cuando hay certificaciones de obra aprobadas y abonadas.

La dedicación de la dirección facultativa fue más que correcta.

Las actas reflejan ese control y se reiteran esas deficiencias.

Es arquitecto superior.

Los importes de IVAS los da por su experiencia si es por gremios o por contrata.

Es un proyecto de ejecución y se extendió una certificado final.

Las facturas que cuestiona no estan a nombre de Eturlur y son muy elevadas para las reparaciones a efectuar.

En la pagina 10 , 11 y 12 hace alusión al examen de las cifras , elimina las partidas sala de calderas y instalación solar incide aqui hubo cambio de empresa instaladora y habia obras pendientes de ejecutar estos elementos no tenian que ver con las fugas en las viviendas que era por los codos y las uniones de los tubos que van por el suelo y las propias calefacciones , nada tiene ver la sala de calderas con las fugas en la vivienda y las humedades.

Las partidas por reparaciones albañil levantar el suelo en esos contratos portal por portal no sabe si los ha visto , no entiende promotora reclame ahora si pago con certificaciones , hubo unas especificaciones que se hizó en la obra y se dió el visto bueno incluso por la promotora y se reclame posteriormente no lo entiende.

Tras el final de obra la gente viviendo y se producen las fugas de agua las fugas nada más entrar a vivir los propietarios , el instalador tiene un año de garantía y habria reclamar al instalador.

Los gastos de relaojo no deben incluirse como gastos derivados de la fuga de agua y en la partida de 77 .000 euros se justifican en el informe en la partida 12 , del montante total va restando y no se corresponde con ninguna de las facturas pagas , del anexo 5 y a ello se le ha sumado las partidas que entendia no estaba justificadas.

En el anexo 5 la cuantía total es superior a la que se reclama.

No ha pedido ver no peritar sobre nada de lo que se señala.

En la ejecución de obras incidencias , se dan precios contradictorios tras entrar Eguzki , las certificaciones por las contratas cobra y actas de obras que firma la dirección facutativa y la persona designada por Eturlur se recogian las irregularidades y mandan ejecutar y en base a esas actas se menciona y se recogen precios contraditorios que se aprobaron y pagaron a la constructora.

Con estas cuantías no conoce como funciona Etorlur pero las empresa tienen auna persona.

Con las irregularidades que dieron lugar a precios contraditorios la aparición de esa situación con cambio de constructura pueden surgir esos problemas estan en el devenir de la obra.

Ha visto las actas de obra.

Se dieron fisuras en los trasteros por dilataciones en el forjado no se podia evitar los edificios se mueven y pueden aparecer fisuras, no tiene que ver que se planeara aislamiento , son fisuras comunes que tienen aparecer y se repasan antes de entregar las viviendas y no sabe que solución se contemplo para solucionarlas.

OCTAVO.-Establecido lo anterior habran de delimitarse las funciones que competerían a los distintos intervinientes en el proceso constructivo.

En este mismo sentido, la Jurisprudencia ha destacado la responsabilidad del Arquitecto Superior ante la diversidad y generalización de los vicios constructivos apreciados, que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que le incumbía, si hubiera actuado con la debida diligencia (Sentencias del T. Supremo de 9 de marzo de 1988 y 28 de abril de 1993 ).

Como señala la sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 1996 corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria.

La sentencia del T.S.de 18 de diciembre de 1999 precisa que 'el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado en la construcción, y las actividades de inspecciones, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos...'. La sentencia de 10 de julio de 2001 , precisa que la responsabilidad del aparejador surge no sólo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto. Todas sus funciones se resumen en dos: 1ª.- Estudio y análisis del proyecto; y 2º.- Dirección de la ejecución material de la obra.

La sentencia del T.S. de 27 de junio de 2.012 señala que :'Junto al proyecto de ejecución de la edificación pueden coexistir otros independientes, cuya dirección también compete a sus autores, y esta pluralidad de actividades supone que la responsabilidad del Arquitecto quede circunscrita a la coordinación general de esas partes con el todo, siendo los autores específicos de ellas los primeros responsables por vicios del proyecto o la dirección, los cuales dependen directamente del promotor, que es el que los elige y contrata'.

Pués bien, en principio la responsabilidad de quien proyecta es una responsabilidad por hecho propio, por vulneración de un deber que ha asumido contractualmente, o que le viene exigido por su lex artis ( artículo 1.258 C.Civil ), por lo que sólo cuando el vicio se debe a su propia conducta existirá la obligación de responder.

Supone que, sin perjuicio de la necesaria coordinación que ha de existir entre todos los profesionales, cada uno asume los resultados de su propia actividad, como lógica consecuencia de que no se le puede exigir que pueda prever el anormal proceder de quien técnicamente, en aplicación de los conocimientos inherentes a su profesión, debe obrar de una determinada manera, salvo que actúe a instancia o a iniciativa suya, como sucede cuando contrata los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, supuesto en que serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudiera ejercer contra sus autores, como ahora dispone el artículo 17.5 de la LOE .

Quien efectúa los cálculos de la estructura de una edificación, se configura como un mero auxiliar del arquitecto autor del proyecto que es quien avala y responde de la validez de esos cálculos. No es lo que sucede en este caso. El arquitecto es ajeno a la relación contractual suscrita entre la promotora y los compradores y entre aquélla y el ingeniero Técnico Industrial, que fue quien elaboró el proyecto y asumió la dirección de la instalación del deposito, y si las viviendas se entregaron sin el servicio de calefacción ello no determina la infracción del artículo 1591 del C.Civil , sino el incumplimiento contractual'.

Pero , además , de las funciones que competen a cada integrante del proceso constructivo y a ventilar a través del art 1.591 del C.Civil anteriormente y en la actualidad a través de la L.O.E. debera de completarse o examinarse su actuación desde la perspectiva contractual , como en este supuesto , en que en la demanda reconvencional frente a la demanda de los profesionales frente a la promotora en reclamación de sus honorarios profesionales , por la promotora demandada se articula acción frente a los mismos en base a la relación contractual entre la misma y por profesionales , facultativos, cuestión que adquiere especial relevancia , dada la pluralidad de intervinientes e incluso proyectos que pueden confluir en el proceso constructivo de la complejidad de un edificio destinado a viviendas.

Siguiendo el orden que en el recurso se señala se analizara , en primer lugar , la reclamación en relación a los trabajos de calefección.

Ambos técnicos , el que elaboró el informe a petición de las demandadas como el perito de las actoras , Sres Alejandro y Natividad , respectivamente , coinciden en que se produjó una defectuosa ejecución de la instalación.

Por lo que las tesís discrepantes de las partes se contraen a determinar sí el mismo compete , es responsabilidad del adjudicatario demandado , como mantiene la promotora o en su caso , son defectos ajenos a la esfera de responsabilidad de los técnicos demandantes y , en su caso , en cuanto a las cuantías a incluir en la partida indemnizatoria.

En este punto no pueden obviarse , las obligaciones concretas que asumía el adjudicatario en el contrato , entre , las que se encontraba la redacción del proyecto de instalaciones y obtención de todas las licencia en torno a las mismas , tan es así que como contratado por los actores intervenía el Sr Vidal , que como se desprende de su manifestaciones y las del Sr Constantino , asesoró , contratado por la misma , a la dirección facultativa y controló la ejecución de tales proyectos e instalaciones , por lo que de conformidad con lo expuesto en la resolución recurrida , y sin perder de vista la función de coordinación general asumida en virtud de los pliegos de condiciones de la adjudicación , así como las funciones de control de la ejecución que tiene atribuidas ex arts 10 , 12 y 17 de la L.O .E. la citada dirección técnica y , sustancialmente , de lo expuesto en el informe del Sr Alejandro en relación al estado de los colectores y conexiones con defectos , en una situación grosera , en que los mismos eran apercibibles de manera ostensible y la influencia que ello pódía tener en una instalación de la envergadura de la calefacción en un conjunto residencial con una pluralidad de viviendas, debe mantenerse la resolución en este extremo, con desestimación del recurso de los actores.

Respecto a los concretos importes a indemnizar , en la resolución recurrida , se acoge , únicamente , la suma de 77.537, 68 euros , que se contiene en el informe de Doña Natividad , folio 811.

En cuanto a las partidas reclamadas relativas a la instalación de calefacción se partira de las facturas de Tarte que se acompañan como documento nº 16 C , folio 230 y siguientes , varias facturas una por importe de 4,729, 40 euros por fallos detectados en la sala de calderas de los portales nº NUM001 , NUM003 y NUM004 de la CALLE000 de Bergara.

Factura por importe de 36.243, 59 euros por ejecución de la reparación de los fallos de la instalación de calefacción en el portal nº NUM001 .

Factura por importe de10.017, 15 euros por las reparaciones de los fallos en el poratl nº7.

Factura de reparación por los fallos en el portal NUM004 que ascendía a 8.749, 80 euros.

Y factura de Tarte de 14.406, 12 por trabajos en sala de calderas e instalación solar.

La totalidad de las facturas de Tarte ascienden a 74.146, 06 euros.

A la vista de lo expuesto en el informe del Sr Alejandro se incluiran todas las partidas , excepto , la de la sala de calderas e instalación solar , por lo que la suma se cifra en 59.739, 94 euros.

Como documento nº 17 c de la demanda reconvencional, folio 316 , obra factura de Goitu , con el contrato correspondiente por importe de 56.100, 18 para la reparación de los daños causados, constando el abono de dicha suma al folio 344 en resguardo de Kutxa.

Facturas de gastos de realojo de los propietarios de las viviendas documento nº 20 , folios 514 y siguientes, con los consiguientes abonos de las mismas.

Factura de Gikesa de 696 euros para estudio de la patología del sistema de calefacción , folio 602.

Factura del informe del Sr Alejandro , folio 607 , por importe de 10.506 euros.

Estas , también , con los abonos.

A la vista de las alegaciones de las partes y de las manifestaciones de la perito la cuestión sera determinar sí las partidas reclamadas se hallan acreditadas , sí las mismas son debidas , se hallan en relación de causalidad con el defecto de la instalación de calefacción.

En la vista la representación de los actores , unicamente , impugnó el documento nº 19 que no estaba formado ni fechado.

Así debe entenderse que de conformidad con el art 326 de la L.E.Civil los documentos privados hacen prueba plena ex art 319 de la L.E.Civil .

Ello supone que si bien una cosa es la estimación de un documento privado como tal documento que releva a la parte favorecida de la prueba de su contenido y otra sera la valoración concreta que ese contenido se efectue con el resto de la prueba, en concreto , con la pericial de Doña Natividad que no excluye la relación de causa efecto con el defectos , sino que discrepa en las cuantías.

Por lo que las mismas habran de incluirse.

Por lo que se refiere las facturas por reparaciones menores obrantes al folio 610 de Goitu por reparaciones que asciende a 9.507 , 82 euros , 7.969,32 euros y 9.435, 50 euros corresponde a la parte acreditar que los citados defectos aparecen con posterioridad a la recepción y la causa de los mismos , debera de ponerse de manifiesto tampoco han sido impugnadas , pero no ha quedado acreditada la causa de las mismas , por lo que deben excluirse.

Y dos facturas por reparación de daños para reparar las fugas de calefacción en dos viviendas de la Sra Felicisima por 173, 26 euros y Mónica 179,36 euros , folio 619 y 622 , respectivamente.

Que habran de incluirse de conformidad a lo expuesto anteriormente en relación a la instalación de calefacción.

Por último en cuanto a la partida por sobrecostes , por 'precios nuevos' , folio 440 , se señala por la perito que depuso en el acto del juicio que la misma se incluyó en la certificaciones y se abonó , por lo que resulta imposible conocer si se trataba de trabajos de reparaciones o de trabajos de obra, folio 808.

Correspondería a la reconviniente acreditar que los citados importes correspondían a la mala praxis , a defectos durante la ejecución de la obra no detectados por la dirección facultativa.

En este punto , si se hace mención en los informes mensuales a diversas incidencias en el curso de la ejecución de la obra , si bien obra como documento nº 10 de la contestación , folio 388 , la certificación emitida por dicho importe y que resultó aceptada y abonada, por lo que ha de acogerse la argumentación de la perito y desestimarse esta partida.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso de la demandada-reconviniente y desestimación del recurso de los actores supone que se no efectue pronunciamiento en costas en esta alzada ( arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil ) y manteniendo el de la instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Etorlur y desestimando el interpuesto por la representación de Francisco Corcuera Bilbao, Miguel Gutierrez Grcai Ignacio Isasi Uribecheberria U.T.E. contra la snetencia dictada por el Juzgado de 1ª insatncia nº 5 de San Sebastian de fecha 8 de abril de 2.013 y ; debemos revocar y revocamos la misma parcialmente en el sentido de:

.- establecer de estimar parcialmente la demanda reconvencional y la cantidad a abonar por el actor sera de 132.713, 75 euros por los gastos relativos a la instalación de calefacción y 352,62 por los gastos de reparación de las Sras Felicisima y Mónica .

.- mantener el pronunciamiento relativo a la demanda principal y su estimación.

.- manteniendo el pronunciamiento en costas de la instancia.

.- sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al Etorlur el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir por los actores-apelantes.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.