Sentencia Civil Nº 292/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 976/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016254

Recurso de Apelación 976/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1239/2008

APELANTE:LENA CONSTRUCCIONES SA y VANCOGAR SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

D./Dña. Julio

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE

APELADO:D./Dña. Pio y D./Dña. Urbano

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS PINTADO DE OYAGUE

C.P. DIRECCION000 DE POZUELO DE ALARCÓN

PROCURADOR D./Dña. JAVIER LORENTE ZURDO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1239/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid a instancia de LENA CONSTRUCCIONES, S.A. apelante, representada por la procuradora Dª MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ y defendida por el letrado D. JOSÉ MARÍA NEILA NEILA; VANCOGAR, S.A. apelante, representada por la procuradora Dña. MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ y defendida por el letrado D. JORGE CALDERÓN RAMOS, y D. Julio apelante- apelado, representado por el procurador D. ANTONIO ÁNGEL SÁNCHEZ-JÁUREGUI ALCAIDE y defendido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER DESCALZO BENITO contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE POZUELO DE ALARCÓN apelado, representada por el procurador D. JAVIER LORENTE ZURDO y defendido por el letrado D. OCTAVIO RAFAEL APARICIO CAVERO; y por último, y también como apelado D. Pio y D. Urbano apelado, representados por la procuradora Dª Mª JESÚS PINTADO DE OYAGÜE y defendidos por el letrado D. ROBERTO RODRÍGUEZ MORELL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/10/2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/10/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Lorente Zurdo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón contra Vancogar S.A, D Julio , Lena Construcciones S.A, y D. Pio y D. Urbano , debo declarar y declaro que:

Vancogar S.A , Lena Construcciones S.A y D. Julio abonarán, solidariamente, a la actora la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS CON CUARENTEA CENTIMOS (10.550,40 Euros) más intereses del art. 576. De la LEC .

Vancogar, SA, Lena Construcciones S.A, D. Julio , D. Pio y D. Urbano procederán a la reparación de los defectos existentes en el pavimento exterior de la urbanización en los términos recogidos en el informe pericial de D. Melchor , dejándolo en perfecto estado.

Vancogar S.A y Lena construcciones S.A procederán a la reparación de los siguientes defectos en los términos del informe pericial de D. Melchor , dejándolos en perfecto estado:

1.- Fisuras en el interior de los edificios (falsos techos de escayola, tabiques, dinteles y/o cargaderos de huecos de carpintería) garaje en planta sótano 1, y zonas de escaleras.

2.- Humedades en el sótano primero, destinado a garaje.

3.- Humedades en la zona de acceso a los portales de los edificios, que afectan a la escalera de subida del sótano, a los elementos de cierre, que les afectan tanto interior como exteriormente.

4.- Humedades en cubierta

5.- Deficiencias de los canalones

6.- Pavimento de rampas acceso a garajes

7.- Sellado en tendederos de las viviendas, y la reparación de los óxidos y desconchones de pintura que presenta las caperuzas metálicas con lamas por las que se produce la ventilación natural del garajes

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales por la intervención de la actora y la demandada Vancogar S.A. Las costas procesales ocasionadas por la intervención de los terceros llamados al proceso, D Julio , Lena construcciones S.A, y D Pio y D. Urbano serán sufragadas por la parte que interesó un intervención, Vancogar S.A.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte demandada LENA CONSTRUCCIONES, S.A., VANCOGAR, S.A. y D. Julio , a los que se opuso la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE POZUELO DE ALARCÓN. También se opusieron D. Pio y D. Urbano al recurso de VANCOGAR, S.A.

Asimismo LENA CONSTRUCCIONES, S.A. impugnó la sentencia referida en los términos que se dan aquí por reproducidos; y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de julio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La constructora, la promotora, y el arquitecto demandados se alzan contra la sentencia de instancia pidiendo su revocación.

Recurso de Lena Construcciones S.A. (en adelante LENA)

El primer motivo denuncia infracción de las garantías procesales, error en la aplicación del derecho e indefensión del Art.24 C.E .

Se basa en la infracción de los Arts. 412 y 426 L.E.C . ya que en la Audiencia Previa el actor modificó sustancialmente la demanda. La modificación consistió en que en vez de la condena de hacer; reparar las grietas y fisuras del muro de contención de tierras que rodean la zona de duchas de la piscina, humedades de acceso a vestuarios, y cuarto de depuradora, se convirtió en condena pecuniaria; el pago del importe de las reparaciones acometidas por la actora.

El segundo motivo, y bajo la misma rubrica que el anterior, mantiene que la sentencia no se pronunció sobre la prescripción de la acción opuesta en la contestación a la demanda.

Siendo como es aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación, el plazo de garantía es de tres años y dos años de prescripción, por lo que si el certificado de fin de obra (C.F.O.) se expide el 12-3-2003, los incidentes de la obra comienzan en 23-7- 2003, y se le emplaza el 26-11-2008, dicho está que frente a ella la acción esta prescrita.

El tercer motivo denuncia infracción del Art.17 L.Or.Ed, error en la valoración de la prueba, error en la aplicación del derecho, inexistencia de ruina, falta de mantenimiento y obras realizadas por los vecinos.

Del análisis de los informes periciales de autos, incluido el del actor, se llega a la consecuencia de que los defectos son meramente estéticos, sin afectar a la habitabilidad de las instalaciones, ni a sus elementos estructurales, y en ellos inciden las obras acometidas por la actora, que instaló un sistema de riego que perjudica gravemente la impermeabilización de garajes y la instalación de vallas y rejas que perforaron las capas impermeabilizantes de los forjados.

En el cuarto motivo pone de manifiesto su correcta actuación a lo largo de todo el proceso constructivo, haciendo especial hincapié en el contenido del C.F.O. y de la licencia de primera ocupación.

Recurso de la promotora Vancogar S.L. (en adelante VANCOGAR)

El primer motivo mantiene que los defectos de fisuras, grietas y humedades en el primer sótano de garaje, se deben a las actuaciones de los vecinos, que instalaron una serie de conducciones por el interior de las rejillas de desagüe, de manera que impiden la evacuación de aguas, a lo que debe unirse la instalación del sistema de riego, que doblega los muros de cerramiento y rompe las capas de aislamiento.

El segundo motivo opone error en la valoración de la prueba. El Juez de Instancia yerra cuando afirma que las humedades en el primer sótano de garaje se deben a defectos de impermeabilización. El perito de la actora desconocía la instalación de las conducciones por el interior de las rejillas, y la instalación de riego en la cobija del rodapié, y no tiene en cuenta que el fax de denuncia de las humedades del garaje al que alude la sentencia es anterior a las modificaciones expuestas más arriba.

Las goteras anteriores a la instalación de riego fueron reparadas por LENA, y después de estas goteras es cuando se produce la instalación de riego que ocasionan otras posteriores, y así lo dice el arquitecto Sr. Julio , que dio cuenta de ese aspecto en su informe de 12 de abril de 2005.

El tercer motivo discrepa de la condena de las fisuras y grietas en los muros de contención de la zona de duchas de la piscina. Según el informe Cipriano era obra sin ninguna urgencia, y excesivo el coste de reparación.

El cuarto motivo se opone a que no se condene a los arquitectos técnicos a reparar los defectos de ejecución. A pesar de que la actora no haya recurrido la sentencia, debe condenárseles a tenor de la fuerza expansiva de la solidaridad, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales.

El quinto motivo combate la condena en costas de los llamados al proceso por intervención provocada.

El pronunciamiento de la sentencia infringe el Art.394 L.E.C ., el principio de justicia rogada, y el de congruencia.

Recurso de D. Julio .

El primer motivo denuncia infracción de las normas procesales por la ampliación de la demanda, en los mismos términos en que lo hace la promotora LENA.

En el segundo motivo opone error de derecho consistente en la infracción de la doctrina de las Audiencias Provinciales sobre la intervención provocada del Art.14 L.E.C . en relación con la D.A. 7ª L.Or.Ed. , con cita y reproducción de la SAP de Burgos de 18-1-2011 .

En el tercero alega error de derecho en cuanto a la excepción de prescripción, alegada y desestimada en la instancia. En la Audiencia Previa la actora no se opuso a la prescripción.

Además el acuerdo de litigar que ampara la demanda no se refiere al arquitecto y, por si fuera poco, su llegada al proceso se produce por intervención provocada, y las secuencias temporales de los daños amparan su posición. Desde que se producen los daños, hasta que tiene conocimiento de la demanda, ha pasado el tiempo legal, y no se le ha dirigido comunicación alguna interrumpiendo el plazo

El cuarto, por error en la valoración de la prueba referido a la condena a la reparación del cuarto de la depuradora, y vestuarios, y pavimento interior.

SEGUNDO.-Motivo común a LENA y D. Julio : Infracción de las garantías procesales.

No estamos de acuerdo con los recurrentes. El vicio de que se trata; grietas y fisuras del muro de contención de tierras que rodean la zona de duchas de la piscina, humedades de acceso a vestuarios, y cuarto de depuradora, estaba en cuanto a su naturaleza, extensión, causa, y persona responsable en la demanda, que pide la condena a prestación por restitución in natura, y está en esas mismas condiciones esenciales de naturaleza, causa, y persona responsable en la alteración del suplico efectuada en la audiencia previa, que es donde se cambia por la de indemnización del perjuicio; del coste de reparación.

Con ese proceder no se alteran las esencias del proceso, ni se varía la causa de pedir, ni los hechos teñidos de juridicidad que la fundan, ni las correlaciones lógicas entre demanda y contestación. La causa de pedir es la misma: la existencia del vicio por actos imputables a los demandados, y lo único que se altera es la forma de reparar la lesión contractual, sin que esa alteración produzca indefensión, desigualdad o menoscabo de los derechos procesales de los demandados. Siempre pueden probar la inexistencia del vicio, su carácter meramente residual, su falta de responsabilidad, o lo excesivo de su coste.

Además la mala ejecución de la obra es el resultado de un contrato defectuosamente cumplido, que faculta al otro contratante para pedir el cumplimiento in natura -demolición de lo mal hecho y su reconstrucción a costa del incumplidor-, o para pedir el coste de reposición, o el de reparación, quedando de este modo satisfecho su interés contractual, salvo que se pruebe la existencia de otros distintos, que tengan su origen, aunque sea remoto, en la misma causa de ejecución defectuosa; por ejemplo los daños causados a un tercero por la obra mal ejecutada, o el alquiler del guardamuebles y los gastos de alojamiento hasta que la vivienda pueda ser ocupada de nuevo.

Desde esta perspectiva el perjudicado; en este caso el actor, puede optar por uno o por otro supuesto, sin que los demandados puedan imponerle uno de ellos; ni en vía de demanda ni en vía de recurso.

En este sentido es luminosa la doctrina de la S.T.S. de 13-7-2005: 'Como afirma la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2004 (RJ 2004 898 ), existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) 'obras de subsanación y reparación 'in natura'; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

Ciertamente el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho a perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo. 1098 C.C . de manera que 'si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa '. Por ello una ya larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera(negrita es nuestra) ( sentencias de 2 diciembre 1994 y 13 mayo 1996 ). Sin embargo, esto no ha impedido que la misma jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente o bien, que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el artículo. 1591 CC ( Sentencia de 7 de mayo de 2002 ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho.

De esta manera, el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar. Pero esta es una excepción a la regla general del artículo. 1098 CC y para ello se requiere: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente 'por haber incurrido en dolo o culpa o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas ( artículo. 1101 CC )' ( sentencias de 3 de julio de 1989 y 12 de diciembre de 1990 ), y c) que el demandante prefiera la indemnización, (negrita es nuestra) dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales.'

Con arreglo a lo expuesto, parece que no cabe imponer al actor la sustitución de la ejecución in natura por la indemnización.

TERCERO.-Recurso de LENA: prescripción.

La primera cuestión es la de situar este motivo dentro de sus justos términos.

En la Audiencia Previa se resolvió la excepción, Art.417 L.E.C ., por auto separado de 14-7-2010, f.1645, centrándose la discusión en dos puntos. El primero si la prescripción puede resolverse en la Audiencia Previa. El segundo si el escrito de subsanación y desistimiento parcial de sus pretensiones de 14-5-2012, f.1972, puede ser admisible.

Respecto del primer problema, la prescripción no está en las excepciones procesales del Art.416 L.E.C . y difícilmente encaja en las circunstancias análogas ex Art.425 L.E.C ., ya que los preceptos citados hablan de problemas procesales y no de fondo como la prescripción, por lo que parece más adecuado resolver la prescripción en el fondo, y como paso previo a la decisión final. No obstante la desestimación de la excepción en la Audiencia Previa no es esencialmente incorrecta.

La prescripción, si es estimada en la audiencia previa, pone fin al proceso haciendo imposible su continuación, por lo que el auto que la resuelve es definitivo a los efectos del Art.455 L.E.C ., y susceptible de recuso de apelación. Si no es estimada en ese trámite pude recurrirse en apelación junto con lo principal.

Dicho de otro modo, aunque procesalmente es preferible dejar la prescripción para el fondo, el auto que la resuelve en la Audiencia Previa no causa indefensión ni afecta a los derechos procesales del litigante.

El segundo problema ya es más grave. LENA recurrió la desestimación de la excepción, pero lo hizo de forma incorrecta. Se basó en la incongruencia por falta de pronunciamiento en la instancia, ignorando que el auto de 14-7-2010 resolvía la prescripción desestimándola, sin que contra ese auto hiciese reserva ni protesta de apelación para resolver junto a lo principal.

La consecuencia de lo expuesto es que la desestimación de la excepción quedaba para LENA firme e inatacable.

Esa falta no se subsanaba con la amplia argumentación sobre la prescripción, y no la subsanaba porque el concepto en que se argumentaba no era el de desestimación de la excepción, si no el de incongruencia por omisión.

Después se dio cuenta de ese error, renuncio a la incongruencia por falta de pronunciamiento, y mantuvo sus alegaciones sobre la existencia de prescripción, pidiendo la revocación de la sentencia de instancia por ese concepto. El escrito de renuncia a la alegacion de incongruencia y subsanación tenía un problema: para LENA había precluído toda posibilidad de recurrir y modificar su escrito de recurso, y buscar el amparo del Art.231 L.E.C . Es imposible. Es una segunda oportunidad constitutiva del proceso a la medida incompatible con el Art.14 C.E .

En el mejor del supuesto para LENA, y desde razones de fondo tampoco sería posible.

Dejando de lado el C.F.O. (certificado de fin de obra) que es muy poco fiable, luego volveremos sobre él, la primera denuncia de defectos se produce al hilo de la junta constituyente de la comunidad en 23-7-2003, en la junta de 11-8-2003 se habla de que se está confeccionando un listado de deficiencias, y en la de 18-9-2003 se dice que se ha enviado ese listado. A partir de ahí las protestas son constantes poco menos que una al mes, f.91 a 102, e incluso se reclamó ante el presidente del grupo Nozar, f.104, se volvió a protestar f.125 a 136,149 a 159,193 y 194.

Todas esas protestas abarcan desde 18-9-2003 hasta 15-11-2006, , y van dirigidas a la promotora, pero tiene conocimiento de ellas la constructora porque la promotora le paso los listados; hecho tercero de la contestación de la promotora, y reparó alguna de las deficiencias denunciadas; la reparación es acto de reconocimiento del Art.1973 C.C .

Pues bien, si tenemos en cuenta que conforme al Art.17 L.Or.Ed. Hay un plazo de garantía de 10 años para defectos estructurales, 3 años para defectos de habitabilidad; los que nos ocupan son de esa clase, y 1 año para los de ejecución. A partir de ahí comienza el plazo de prescripción, Art.18 L.Or.Ed., de lo que nos permite llegar a la misma conclusión que el Juez de Instancia.

CUARTO.-Recurso de D. Julio : Prescripción.

Cambiaremos el orden de examen de los recursos y motivos, porque de estimarse este motivo, el resto de los articulados por el citado señor será ocioso pronunciarse sobre ellos como ya hemos dicho más arriba, y ahora reproducimos.

La primera cuestión es la de situar este motivo dentro de sus justos términos. En la Audiencia Previa se resolvió la excepción, Art.417 L.E.C ., por auto separado de 14-7-2010, f.1645, discutiéndose si la prescripción puede resolverse en la Audiencia Previa.

La prescripción no está en las excepciones procesales del Art.416 L.E.C . y difícilmente encaja en las circunstancias análogas del Art.425 L.E.C ., ya que los preceptos citados hablan de problemas procesales y no de fondo como la prescripción, por lo que parece más adecuado resolver la prescripción en el fondo, y como paso previo a la decisión final. No obstante la desestimación de la excepción en la Audiencia Previa no es esencialmente incorrecta.

La prescripción, si es estimada, pone fin al proceso haciendo imposible su continuación, por lo que el auto que la resuelve es definitivo a los efectos del Art.455 L.E.C ., y susceptible de recuso de apelación. Si no es estimada pude recurrirse en apelación junto con lo principal.

Dicho de otro modo, aunque procesalmente es preferible dejar la prescripción para el fondo, el auto que resuelve en la Audiencia Previa no causa indefensión ni afecta a los derechos procesales del litigante.

Dejando de lado el C.F.O. (certificado de fin de obra) que es muy poco fiable, la primera denuncia de defectos se produce al hilo de la junta constituyente de de la comunidad en 23-7-2003, en la junta de 11-8-2003 se habla de que se está confeccionando un listado de deficiencias, y en la junta de 18-9-2003 se da cuenta de haber remitido ese listado a la promotora, lo que nos permite fijar el día inicial en18-9-2003.

A partir de ahí las protestas son constantes poco menos que una al mes, f.91 a 102, se incluso se reclamó ante el presidente del grupo Nozar, f.104, y se volvió a protestar f.125 a 136,149 a 159,193 y 194.

Todas esas protestas abarcan desde 18-9-2003 hasta 15-11-2006, y van dirigidas a la promotora pero tiene conocimiento de ellas la constructora porque la promotora le paso los listados; hecho tercero de la contestación de la promotora, y reparó alguna de las deficiencias denunciadas; la reparación es acto de reconocimiento del Art.1973 C.C .

Lo que ya no esta tan claro es si el arquitecto conoció esas quejas.

VANCOGAR dice en su contestación que en alguno de los casos se las dio, y en otros no, y lo cierto es que el propio D. Julio reconoce haber intervenido en la reparación de alguno de ellos. Así en la carta de 12-4-2005, f.956 reconoce haber intervenido en el levantamiento de todos los solados y reposición de la tela asfáltica, y aporta las fotos tomadas en mayo del año anterior sobre la rotura de solapes para la instalación de riego automático.

Con arreglo a estos datos tenemos que D. Julio interviene al menos en 2004 en la reparación de algunos defectos graves, pero desde esa fecha a la demanda han pasado cuatro años; la demanda es de 18-6-2008, y hasta su emplazamiento por intervención provocada unos meses más; se le emplaza el 13-11-2008

Pues bien, si tenemos en cuenta que conforme al Art.17 L.Or.Ed. Hay un plazo de garantía de 10 años para defectos estructurales, 3 años para defectos de habitabilidad; los que nos ocupan son de esa clase, y 1 año para los de ejecución. A partir de ahí comienza el plazo de prescripción, Art.18 L.Or.Ed., de 2 años llegaremos a la conclusión de que la acción frente D. Julio esta prescrita.

Los defectos eran evidentes en 2003, D. Julio los reconoce en 2004, pero no se le emplaza hasta el 13-11-08

QUINTO.-Recurso de LENA y VANCOGAR: Naturaleza y extensión de los daños (I)

Hemos revisado el listado de defectos y no vemos que se haya infringido el Art.17 L.Or.Ed. Por cantidad y calidad son múltiples y afectan a la habitabilidad y disfrute de los bienes comunes.

El listado habla de fisuras y grietas en las fábricas de ladrillo, fisuras en los dinteles, grietas y fisuras en los muros de contención que rodean la zona de duchas de la piscina, humedades en la zona de de acceso a vestuarios y cuarto de la depuradora, fisuras en el interior de los edificios, humedades en el primer sótano destinado a garaje, humedades en la zona de acceso a los portales de los edificios que afectan a la escara de subida del sótano, humedades en cubierta, defectos de anclaje de los canalones, defectos en el pavimento exterior, y en las rampas de acceso al garaje, sellado de tendederos, y en la pista de pádel.

Que los defectos existen es una obviedad. Todos los informes inciden en ellos, lo que ocurre es que discrepan de su gravedad y extensión y, en esa tesitura, tenemos que acudir a las normas de cumplimiento de los contratos.

En materia de obras no hay excepciones a las normas comunes de cumplimiento de la prestación que, como es sabido, son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al destinatario final recibir cosas de menor calidad, distintas de las comprometidas, defectuosas, y plagadas de defectos. En contraprestación a la obra mal hecha, el adquirente, no puede entregar dinero húmedo, agrietado, cercenado, o deteriorado, para que tenga menos valor que el facial, y así pagar menos por la obra defectuosa compensando de ese modo los defectos de entrega y cumplimiento.

La consecuencia de lo expuesto es que no hay temperamentos posibles, si no exigencia correcta dentro de los mecanismos de bilateralidad y reciprocidad de cumplimiento de los contratos onerosos de acuerdo con lo pactado, y con la diligencia exigible al constructor de hacer, hacer bien con la diligencia de un buen profesional del ramo, según las especificaciones técnicas del plano, proyecto, memoria etc., a falta de estas según las buenas prácticas constructivas y entregar lo hecho.

Por otra parte el mantenimiento puede ser importante, pero no es determinante.

Que exista falta de mantenimiento no es obstáculo alguno para la condena, porque el mantenimiento, aun el más exquisito, no resuelve nunca un defecto de ejecución o de proyecto. Lo único que puede evitar es el adelantamiento de las deficiencias constructivas, que tardaran mas en aparecer, o la degradación inmediata de los elementos constructivos afectados, pero nunca eliminará la causa generatriz del daño imputable a los agentes intervinientes en la construcción.

En resumen salvo lo que luego se dirá sobre las humedades del garaje, por el resto de los daños confirmaremos la sentencia de instancia

SEXTO.-Recurso de LENA y VANCOGAR: Naturaleza de los daños. (II)

La sentencia absuelve a los demandados por los daños en la fábrica de ladrillo, al constatar que se debe a las rozas ejecutadas en su base para embutir en la cobija del rodapié las conducciones del sistema de riego, y sobre eso nada hay que oponer porque la actora no recurre por ese pronunciamiento.

El problema es que los informes de los demandados inciden en que esa instalación destruye la impermeabilización, y es causa de las humedades actuales en el garaje.

Es cierto que las humedades comienzan en el año 2003, doc. Nº 7 de la demanda, y que se realizan una serie de obras tendentes a la reparación de esas humedades, así se deduce del informe que encargo la actora a D. Benedicto de fecha 22-6-2004 f.872 Tomo II, emitido tras visitar la finca varias veces entre los días 5-5-2004 y 10-6-2004. De ese informe se infiere que la reparación de alguna de las deficiencias no fue correcta, por haber instalado unas bandejas de recogida de aguas que no funcionan adecuadamente, y que colaboran a las goteras. Lo curioso del caso es que ese informe iba a ser aportado a la demanda pero nuca lo fue

El segundo informe del Sr. Benedicto , f.909.Tomo II, de fecha 22-2-2005 dice que las goteras del garaje se deben a defectos en los remates de la impermeabilización de los solados exteriores, con los sumideros, con los encuentros con los paramentos verticales, con pilares y con las jardineras, y que posiblemente en la ejecución de esa partida se haya perforado accidentalmente la capa de impermeabilización.

Si ponemos en relación el segundo informe del Sr. Benedicto con la carta de 12-4-2005, f.956 Tomo II, que dirige D. Julio a los aparejadores, vemos que la causa de las humedades coincide con la rotura de los solapes de la impermeabilización de los solados exteriores, causada por la instalación del riego automático, para lo que se rozó el solape de la impermeabilización perimetral contra las terrazas, para embutir en la cobija del rodapié las conducciones de riego, y la instalación en las rejillas de evacuación de otras tuberías de riego, visibles ambas actuaciones en las fotografías de los f. f.965 a 972 fechadas en mayo de 2004

Esa idea se completa con las pruebas periciales. Hay práctica unanimidad en que la alteración de los solapes de la impermeabilización es la causa de las humedades del garaje y en un dato que es de sentido común: una vez que el agua entra, sale por donde puede, sin pedir permiso, y sin que el punto de salida tenga que corresponderse milimétricamente con el de entrada. Pueden coincidir pero no necesariamente.

De acuerdo con lo expuesto revocaremos la sentencia de instancia en este particular.

SEPTIMO-Recurso de LENA: Su actuación de acuerdo con la ex artis ad hoc.

Ya dijimos más arriba que el C.F.O. era my poco fiable, y ahora completamos el argumento.

En nuestras sentencias de 14-3-2001 y 7-5-2001,y en la dictada al Rollo 578/09 decíamos que es documento esencialísimo, ya que desde su emisión son exigibles la recepción provisional y la definitiva, la liquidación de la obra, y la exigencia de los honorarios de los profesionales que en ellas intervinieron, cumpliendo además una serie de funciones importantísimas para la obtención de licencias y permisos administrativos, tales como suministros de gas, energía, licencia de primera ocupación, licencia de uso etc.

Pero también decíamos que puede desnaturalizarse. Como puede librarse en cualquier momento, y de su libramiento depende la liquidación de la obra y el cobro de honorarios, y la obtención de los permisos y licencias ya mencionadas, sus funciones se desnaturalizan y pasa a ser arma de presión en función de los intereses en juego.

Como vemos es poco fiable y además no garantiza que la obra no tenga defectos: son independientes.

Lo mismo puede decirse de la licencia de primera ocupación. Es documento administrativo, que autoriza a la ocupación de la vivienda, después de comprobar su ajuste a proyecto a y las exigencias de la normativa urbanística, pero no garantiza que después no aparezcan vicios.

OCTAVO.-Recuso de VANCOGAR: la condena de los arquitectos técnicos, y las costas de la intervención.

Esa condena es imposible desde varios puntos de vista de carácter netamente procesal.

En primer lugar, porque ya están condenados en el apartado B) del fallo de la sentencia.

En segundo lugar, porque el apelante carece de legitimación para pedir la condena de su codemandado, en este caso la extensión de la condena de su codemandado. Solo la tiene para pedir su propia absolución, y ello es así porque, salvo que fuese reconviniente, caso que no es el de autos, no ha formulado pretensión alguna contra su codemandado: su postura es solo la de defenderse de pretensiones ajenas.

En tercer lugar, y desde la solidaridad, porque amén de que la solidaridad en caso de defectos de construcción no es esencial si no residual e impropia, el Art. 542 L.E.C . lo impide; no puede irse más lejos que el titulo de ejecución.

'1. Las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos sólo frente a uno o varios deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso .

2. Si los títulos ejecutivos fueran extrajudiciales, sólo podrá despacharse ejecución frente al deudor solidario que figure en ellos o en otro documento que acredite la solidaridad de la deuda y lleve aparejada ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley.

3. Cuando en el título ejecutivo aparezcan varios deudores solidarios, podrá pedirse que se despache ejecución, por el importe total de la deuda, más intereses y costas, frente a uno o algunos de esos deudores o frente a todos ellos'

En cuanto a las costas de la intervención, la cuestión es ligeramente más compleja.

El problema es la interpretación del Art.14 L.E.C . Que dice que: 'las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley '

Es una norma de arbitrio y remisión, que permite optar entre imponer o no imponer costas, y una vez que se toma la decisión de imponerlas, la remisión es al Art.394 L.E.C . presidido por el principio del vencimiento

Para la solución del problema no nos queda más remedio que acudir al principio de causalidad. Que nos dice que quien ha forzado la intervención del tercero y lo ha traído a juicio, debe ser condenado en costas si ese tercero es absuelto. El tercero ha necesitado la tutela judicial para ver reconocido su derecho, y es justo que quien fue traído al proceso de ese modo no deba soportar, además, los gastos a los que se vio forzado.

En esta arquitectura, el vencimiento es la expresión objetiva de la injusticia a que han sido sometidos los absueltos, y justifica la condena de quien los trajo a juicio, y su obligación de reembolsarle los gastos causados. El otorgamiento de tutela a los absueltos, no es completo si no se les otorga el derecho a reembolsar los gastos para obtenerla.

En este caso la demanda fue estimada parcialmente contra los arquitectos técnicos y contra D. Julio y con arreglo a lo expuesto más arriba no cabe condena en costas por estimación parcial de la demanda ex Art. 394 L.E.C .

NOVENO.- Costas

Conforme a las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior, la estimación del recurso de D. Julio trae aparejada la condena en costas de quien forzó su intervención ex Art.14 L.E.C ., en este caso de VANCOGAR.

Las de 1ª instancia se mantendrán sin expresa imposición al haber sido estimado parcialmente la demanda, y las de esta alzada tampoco se impondrán expresamente por la misma razón; estimación de los recursos

Fallo

ESTIMAMOSíntegramente el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de D. Julio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 72, de los de esta Villa, en sus autos Nº 1239/08, de fecha diecisiete de octubre de dos mil once.

ESTIMAMOSparcialmente los recursos de apelación, formulados por las representaciones procesales de LENA CONSTRUCCIONES S.A. y de VANCOGAR S.A.,contra la sentencia identificada en el párrafo anterior

REVOCAMOSdicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- DESESTIMAMOS INTEGRAMENTEla demanda articulada por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' de la AVENIDA000 Nº NUM000 DE Pozuelo de Alarcón , contra D. Julio , a quien ABSOLVEMOSde todas las pretensiones formuladas en su contra.

2º.- IMPONEMOSlas costas causadas a D. Julio a VANCOGAR S.A.que forzó su intervención.

3º.-ESTIMAMOS PARCIALMENTEla demanda articulada por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' de la AVENIDA000 Nº NUM000 DE Pozuelo de Alarcón, contra LENA CONSTRUCCIONES S.A., VANCOGAR S.A., D. Urbano , y D. Pio

4º.- CONDENAMOS alos demandados identificados en el ordinal anterior en los mismos términos en que lo han sido en la sentencia de instancia, EXCEPTOpor LAS HUMEDADES EN EL SOTANO PRIMERO DESTINADO A GARAJE,contenido en el apartado C-2 del fallo de la sentencia de instancia, y en LAS COSTAS,particulares en los que ABSOLVEMOSa los demandados

5º.- NO HACEMOSexpresa condena en costas, ni de primera instancia ni de esta alzada

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0976-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 10 de septiembre de 2013

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe. .