Sentencia Civil Nº 292/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 858/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00292/2013

Fecha:21 DE JUNIO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 858/2012

Ponente:ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante y demandado:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER

Apelado y demandante:'FELSA DEL MONTE, S.L.'

PROCURADOR: Dª YOLANDA LUNA SIERRA

Autos:206/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 206/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 15 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 858/2012, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 representado por el procurador D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER, y como apelado FELSA DEL MONTE S.L. representado por la procuradora Dª. YOLANDA LUNA SIERRA, sobre impugnación de acuerdos adoptados en junta general y acción declarativa, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 206/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 15 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. María Vilma del Castillo González, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Madrid, se dictó sentencia nº 133/2012 con fecha 18 de junio de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Felsa del Monte, S.L. contra Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid

1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de propietarios CALLE000 , NUM000 celebrada el 29 de junio de 2009 y consecuentemente la de los acuerdos en ella adoptados.

2.- Debo declarar y declaro la obligación del Presidente de la citada Comunidad a convocar Junta General en el plazo de un mes para que estudie y se pronuncie sobre la existencia o inexistencia del derecho de disfrute o uso del copropietario del local industrial nº 1 para acceder mediante vehículos y personas al citado local por el paso de 6 metros de anchura situado a la derecha frente a la CALLE000 , NUM000 de Madrid a adoptar en su caso y en igual manera sobre el paso a la izquierda, notificándose la convocatoria a la demandante en la forma legal establecida.

3.- No se hace expresa condena en costas.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer, dándosele traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta sólo en la parte que coincida con los siguientes fundamentos de derecho, la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La sociedad FELSA DEL MONTE, S.L, demandó a la Comunidad demandada para que en calidad de ser propietaria del Local nº 1, sea convocada a Junta General Ordinaria, para tratar de su petición de que le sea reconocido su derecho de acceso por medio de vehículos a través de los pasos situados a la derecha e izquierda, y no sólo por el lindero de frente, que son las tres opciones existentes con relación a la c/ CALLE000 nº NUM000 , de Madrid.

En la sentencia recurrida nº 133/2012 de 18 de junio de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 206/2010, se estimó la demanda, en los términos enunciados en el segundo antecedente fáctico de la presente resolución de Sala.

La juzgadora de instancia reconoció que el cambio de titularidad del citado Local, y del domicilio social de la actora en la C/ Pez Volador nº15, de Madrid, a efecto de notificaciones por correo certificado se había comunicado a la Comunidad de Propietarios demandada por la sociedad actora el 18 de diciembre de 2006, sin que resultara citada a su nueva dirección postal para la celebración de la Junta General Extraordinaria de 29 de Junio de 2009, que es el objeto de la declaración de nulidad y de los acuerdos en la misma adoptados.

El Administrador de la Comunidad aseguró en juicio haber realizado la comunicación sin poder detallar el medio empleado para verificarla.

Con la anterior titular de dicho local, 'JJ.Marelli, S.A.', y también con la actual sociedad apelada: 'Felsa del Monte, S.L.', se planteó la misma controversia, sobre los pasos accesibles a peatones, en concreto el derecho, resultando resuelta en sendas sentencias de los Juzgados de 1ª Instancia nº 69, la demanda relativa a 'Felsa del Monte, S.L.', y nº 54 de Madrid, respecto de la demanda de 'JJ.Marelli, S.A.', respectivamente, la nº 139 de 5 de junio de 2008, folios 163 a 167 (sobre retirada de bolardos), y la nº 26/2010, de 10 de febrero, folios 262 a 270 (servidumbre de paso), que resultaron confirmadas por las de la Sección 11ª de esta Audiencia de 3 de marzo de 2010, folios 246 a 261, y 30 de diciembre de 2010, folios 349 a 361 de autos, descartándose en todas, el derecho de paso de vehículos por el lado derecho, según consta en las fotos y en el plano de los folios 234 y 235 de autos. Por lo que pudiera existir cosa juzgada, al subrogarse la actual titular social 'Felsa del Monte, S.L.', en la misma situación jurídica de su predecesora: 'JJ Marelli, S.A.', que a su vez había sido antecedida por 'Felsa del Monte, S.L.', en relación al uso y disfrute de los accesos laterales cuestionados, y que sólo se consideraron disponibles a las personas y no a los vehículos.

Sólo el acceso por el paso de la derecha se trató en dichos precedentes, pero nunca el paso por la izquierda, según se afirma en el escrito de oposición al recurso de apelación, por lo que no hay cosa juzgada completa, sino sólo parcial, aparte de que las sociedades interesadas son distintas, aunque haya lazos de parentesco entre los miembros de tales sociedades. Los locales colindantes de los nº 20 y 22 de la C/ Pez Volador, son propiedad de, 'JJ.Marelli, S.A.'

SEGUNDO.-Los motivos del recurso se refieren a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad enjuiciada y a los supuestos errores en que se incurre en la sentencia recurrida. La cual ha sido defendida mediante los argumentos del escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-La Sala entiende que: El régimen de citación a las juntas de propietarios constituye uno de los aspectos formales de mayor importancia, y una de las principales fuentes de impugnación. Ello es debido a su especial trascendencia pues afecta directamente al ejercicio por parte de los propietarios de sus derechos dominicales, manifestados a través de la actuación del órgano supremo de la comunidad. En consecuencia, este es uno de los puntos que deben ser cumplidos con una mayor escrupulosidad por los convocantes de la junta, exigiendo el artículo 16.2 LPH que las mismas deberán practicarse en la forma prevista en el artículo 9 LPH en el que se establece un orden de citación que no puede ser alterado por voluntad de la comunidad, ni del presidente, ni del administrador, lo que supone que primero debe citarse en el domicilio que se haya designado, en su defecto en la vivienda y sólo de forma subsidiaria y ante la imposibilidad de citación por estas dos vías será posible la citación por medio de edictos publicados en el tablón de anuncios de la Comunidad. Hay que admitir una necesaria flexibilidad en las citaciones pues el texto vigente no impone como obligatoria la citación por escrito, tal como imperativamente establecía el antiguo artículo 15 en su segundo párrafo, sino que el artículo 16.2 se remite al contenido del artículo 9 Ley de Propiedad Horizontal . A pesar de este silencio legal, hay que seguir considerando que la citación, con carácter general, deberá ser realizada por escrito dada la expresa remisión al régimen de notificaciones y citaciones del artículo 9, del que se deriva la forma escrita como medio adecuado de citación o notificación, pues de otra forma no se puede entender la remisión de la comunicación al domicilio designado, y a la vez la publicación en el tablón de la citación impone necesariamente una forma escrita para poder proceder a la misma, pudiéndose admitir, no obstante, que en determinadas ocasiones es posible la citación a junta de forma verbal, siempre que se cumplan los requisitos de fijación de la fecha, día y hora de cada una de la convocatorias y se comunique igualmente el orden del día, especialmente en juntas extraordinarias ante la propia premura en la convocatoria. No obstante, en el presente caso no puede entenderse que existiese tal premura o urgencia, habiendo tiempo más que suficiente para realizar una convocatoria por escrito de la junta extraordinaria y más cuando no se pretendía el ejercicio de ninguna acción interdictal, o de protección de la posesión, en su versión actual, que sí hubiera exigido una mayor premura para obtener la paralización de las obras antes de su terminación.

Por otro lado la ley no exige forma fehaciente alguna para la citación de los propietarios a la junta correspondiente. Por ello en ocasiones surge el problema de la necesidad de probar la recepción de la citación. La respuesta a este problema no tiene una solución única, sino que depende de las circunstancias concretas y de la forma como se ha llevado a cabo la citación. En todo caso será admisible para acreditar la citación cualquier medio de prueba de los admitidos en derecho, siempre teniendo en cuenta que la carga de la prueba de la citación corresponde a la comunidad de propietarios, lo que implica la necesidad de que por los órganos de gobierno de la misma se adopten las medidas suficientes para poder probar la citación. En tal sentido podría considerarse válida la prueba mediante la certificación del administrador, siempre que la misma no resulte contradicha por otros medios de prueba que se hayan practicado en las actuaciones. Pero, en el presente caso no se aportó certificación del administrador.

CUARTO.-Con arreglo a la doctrina aplicable en esta clase de asuntos, compendiados en las SSAP de Madrid, secc. 13ª de 14-3-2011, nº 161/2011, rec. 391/2010 ; y de Murcia, sec. 5ª, 6-9-2012, nº 301/2012, rec. 277/2012 : Los requisitos de la convocatoria están previstos en el artículo 16 LPH . Ello supone que la convocatoria a la junta de propietarios exige el cumplimiento de una serie de requisitos, de obligado cumplimiento, y sin los cuales la junta adolece de defectos formales que permiten su anulación. Todos los requisitos que exige la Ley no deben ser analizados desde la perspectiva de una extremada formalidad sino como auténticos mecanismos de garantía que van a permitir un doble juego beneficioso, tanto para la comunidad, de forma que si se ajusta la convocatoria de la junta a los mismos se evitan anulaciones de acuerdos, como para los propios propietarios, los cuales a través de dicho sistema de garantías se aseguran un correcto conocimiento de los temas a tratar y posibilita tanto la adecuada discusión en el seno de la junta como la plena conciencia del voto realizado y la posibilidad de impugnación. Procede examinar dichos requisitos a la luz de las pruebas practicadas en estas actuaciones, para determinar si se cumplen o no los mismos.

El primero de los requisitos es el relativo al plazo previo de citación, el cual tiene por finalidad el conocimiento de la convocatoria por parte de los propietarios con el tiempo suficiente para poder preparar la junta y examinar la documentación de la misma, así como para poder delegar su representación en otro propietario. Por tanto su importancia es enorme, y la ausencia del plazo puede motivar la impugnación de la junta. Dicho plazo es diferente según cada una de los tipos de junta. En el presente caso se impugna una junta extraordinaria, con relación a la cual el artículo 16.3 LPH señala que se hará con la antelación que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados. La inexistencia de un concreto plazo de convocatoria, a diferencia de la junta ordinaria, está en directa relación con la propia naturaleza de la junta extraordinaria, pues esta suele responder a situaciones que implican una cierta urgencia para la comunidad y por ello su convocatoria no puede estar constreñida a plazos mínimos, dado que los mismos son incompatibles con la urgencia y la operatividad que se prevén para las juntas extraordinarias.

Con relación a este requisito no existe discusión entre las partes sobre el cumplimiento del plazo, pues el debate se centra en el resto de los requisitos de convocatoria. En segundo lugar en cualquiera que sea el tipo de junta que se pretenda celebrar, la convocatoria deberá reunir una serie de puntos de obligado cumplimiento que determinan y conforman la estructura formal de la convocatoria. En tal sentido el artículo 16.2 LPH tras señalar quien debe realizar la convocatoria, determina que en la misma deberán constar '...la indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera, o en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho al voto si se dan los requisitos del artículo 15.2'.Son por tanto tres las exigencias que se derivan del texto legal: La existencia de un orden del día, citación para un día y hora concreto tanto en primera como en segunda convocatoria y relación de propietarios morosos. Normalmente la convocatoria se suele realizar por escrito, conteniéndose en el mismo texto el cumplimiento de todas estas menciones obligatorias.

En el presente caso, como bien destaca la sentencia apelada, la Comunidad no ha aportado ningún escrito de notificación de la convocatoria a la sociedad actora de la junta general extraordinaria de fecha 29 de junio de 2009, y ello a pesar de tener varias oportunidades para la aportación de este documento, tanto en la propia contestación de la demanda acumulada como en la contestación de la reconvención formulada en las presentes actuaciones y ello a pesar de que la apelante ya efectuaba dicha alegación en estos dos escritos. El principio de facilidad probatoria del artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil implica que será la comunidad la que tenga que tener en sus archivos el texto de la convocatoria de la junta y hubiera debido aportarlo a las actuaciones para comprobar que se había convocado la junta extraordinaria con escrupuloso respeto a las exigencias legales. De atribuir plenos efectos a esta citación por buzoneo, que no se dice que no se hiciera, quedaría al arbitrio de los órganos gestores de la Comunidad el cumplimiento e interpretación de un precepto de trascendente importancia para la defensa de los derechos de los propietarios, con la correlativa merma de la seguridad jurídica, susceptible de privarles de la tutela que precisamente se les pretende dar con el artículo 9.1.h). Este Tribunal no ignora el dispar posicionamiento de diversas Audiencias Provinciales en torno a la eficacia de la citación por medio del sistema de 'buzoneo', así mientras que las Secciones 20 (sentencia de 15 de octubre de 2007) EDJ2007/289174 y 25 ( sentencia de 10 de diciembre de 2007), entre otras, de esta Audiencia Provincial de Madrid lo consideran un mecanismo válido, aunque siempre atendiendo a las circunstancias del caso, otras Audiencias Provinciales como las de Pontevedra (Sección 1ª), sentencia de 1 de diciembre de 2005 EDJ2005/236083 , Zaragoza (Sección 5ª) 16 de febrero de 2006 EDJ2006/15485, Alicante (Sección 5ª) 7 de junio de 2007 EDJ2007/119394 y Málaga (Sección 7ª) 15 de diciembre de 2008 consideran nula la convocatoria realizada a través de este sistema; pero tampoco podemos desconocer que el artículo 9.1.h de la Ley de Propiedad Horizontal utiliza en el párrafo primero, para los mecanismos preferentes, el término 'entrega', que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua significa 'poner en manos o en poder de otro a alguien o algo'; que si se acude a tal método nunca podrá aplicarse subsidiariamente la publicación de la convocatoria en el tablón de anuncios, ya que no permite conocer si el intento ha resultado o no eficaz; y en fin, que el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de julio de 2003 EDJ2003/50734 , al resolver un supuesto con manifiestas analogías al presente, declaró que 'sin embargo no es irrazonable, sino más bien todo lo contrario, exigir se asegure el acreditamiento de la efectividad de la citación cuando concurren circunstancias como las del caso en que había una situación conflictiva, se conocía la postura contraria del comunero al acuerdo que se pretendía tomar y la afectación al mismo, lo que unido al hecho de que dicho comunero solía asistir a las reuniones de la Comunidad, obviamente explica que no se estime formada la convicción probatoria necesaria acerca de la citación, pues como ya dijo la Sentencia de 30 de octubre de 1992 EDJ1992/10625 'el art. 15 invocado ha de ser aplicado en consonancia con su finalidad preventiva de todo fraude u ocultación en perjuicio de alguno o algunos copropietarios con motivo de la convocatoria de la respectiva Junta'. Doctrina que la AP Madrid, sec. 13ª, ha aplicado en las sentencias de 9 de junio de 2004 EDJ2004/146323 , 19 de diciembre de 2007 y 14-3-2011, nº 161/2011, rec. 391/2010 .

Debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque se debe rectificar el segundo pronunciamiento de la sentencia recurrida, suprimiendo la mención al paso situado a la derecha, por referirse a un asunto ya enjuiciado con carácter firme, existiendo cosa juzgada parcial objetiva, según el artículo 222 de la LEC . Por lo demás, el contenido de los acuerdos anulados referido a la tercera empresa 'JJ.Marelli, S.A.', que no es parte en este litigio carece de sentido tratarlo en este recurso. Sólo nos importa lo relacionado con 'el paso a la izquierda', materia no afectada por la cosa juzgada material, interesado por la sociedad actora y apelada: 'Felsa del Monte, S.L.', que es lo impugnado y que se anula. Así pues, confirmamos en parte la sentencia, por cuanto además en el presente caso, fácil le hubiera sido a la administración de la finca urbana la entrega por correo certificado de la convocatoria y la simultánea firma de su destinatario en el acuse de recibo, máxime cuando concurría una circunstancia que de modo especial lo aconsejaba, cual es la manifiesta contraposición de intereses entre la sociedad demandante y la Comunidad de Propietarios demandada.

QUINTO:En atención a la existencia de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales en torno a la válida citación a Junta a los propietarios por medio del sistema denominado de 'buzoneo' y a la falta de una jurisprudencia específica del Tribunal Supremo sobre la cuestión, haremos uso de lo dispuesto en el inciso último del párrafo primero y del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a fin de no hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia, como tampoco de las generadas por el recurso en aplicación del artículo 398-2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil . En relación con el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes, con reintegro del depósito para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de Madrid, contra la sentencia nº 133/2012 de 18 de junio de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 206/2010, debemos confirmar en parte, aunque por diferentes fundamentos, la citada sentencia, en relación a la estimación parcial de la demanda interpuesta contra dicha comunidad, suprimiendo la mención al acceso por el paso de la derecha, en el segundo pronunciamiento de su parte dispositiva, manteniendo las demás consideraciones, sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada, y con reintegro del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.