Sentencia Civil Nº 292/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 111/2012 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00292/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 111/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 292 DE 2013

En LOGROÑO, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 2086/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 111/2012, en los que aparece como partes apelantes, 'LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 ' , representadas por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE TOLEDO SOBRON, y asistidas por el Letrado DON JAVIER YARZA DE LA SIERRA, y como parte apelada, DON Augusto , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MONICA FERICHE OCHOA, y asistido por el Letrado DON ALBERTO ESCALONA FERNANDEZ, siendo Magistrado Ponente DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre 2011, dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño , en cuyo fallo se recogía:

'Que estimando la demanda promovida por Don Augusto contra Comunidad de Propietarios DIRECCION001 nº NUM002 , DIRECCION000 nº NUM000 y calle DIRECCION000 nº NUM001 , de Logroño, debo declarar y declaro que la terraza y cubiertas a situadas sobre el local propiedad del demandante que cubren el mismo -las denominadas terrazas nº 1 nº 2m nº3 y cubierta nº 4- son elementos comunes de las tres Comunidades demandadas, condenándolas a estar y pasar por dicha declaración; y que como tales elementos comunes, debo condenar y condeno a las tres Comunidades de Propietarios demandadas al adecuado sostenimiento y conservación de los mismos, conforme a lo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal. Se imponen las costas del proceso a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 10 de Octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, interponen las comunidades de propietarios demandadas recurso de apelación, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda en cuanto a la 'terraza 3' y 'cubierta abovedada' (elementos 3 y 4 del gráfico efectuado por el perito, arquitecto técnico, D. Héctor , al folio 89), eximiendo a las demandadas de contribuir a los gastos de sostenimiento y conservación de dichos elementos.

En primer lugar, tras la lectura del escrito de formulación del recurso, se constata que las recurrentes no cuestionan que la terraza 3 y la cubierta abovedada 4 sean elementos comunes, sino únicamente quien ha de sufragar los gastos de las mismas, pretendiendo que los gastos de conservación y mantenimiento de esos elementos corresponden al propietario del local de la planta baja, esto es, al actor. Insiste la parte apelante en que las comunidades de propietarios demandadas no tienen acceso a esos elementos, resultando, según las recurrentes, la terraza 3 de que el propietario de la planta baja cubrió parte del patio para uso y beneficio propio y en cuanto a la cubierta abovedada alegan que no tiene instalado elemento alguno que afecte a las comunidades de propietarios y que solo el propietario de los locales se beneficia de dicha cubierta, habiendo instalado en los señalados elementos aparatos de extracción de humos y aire acondicionado, ya que en la escritura de obra nueva y división horizontal el propietario se reservó el derecho de actuar sobre esos elementos (folios 28 y 29 de los autos).

SEGUNDO: Es jurisprudencia reiterada que cualquier elemento del edificio cuya propiedad privativa no venga declarada en el título constitutivo es un elemento común del edificio ( STS de 5 de septiembre de 2011 ). Y, en el título constitutivo (folios 19 y s.s.) en el caso que nos ocupa no se recoge que ninguno de los elementos a que se contrae el recurso tenga carácter privativo, por lo que resulta de aplicación la presunción de ser elementos comunes. En todo caso, tal extremo, como hemos dicho, no se cuestiona en el recurso.

Y, dentro de la categoría de elementos comunes hay que distinguir los que son 'comunes de uso privativo', ya que, según reiterada jurisprudencia, tal distinción afecta al régimen jurídico de los distintos elementos. Así la STS, Sala 1ª, de 30 de marzo de 2007 establece que 'ha señalado esta Sala que, dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón 'desafectados' de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, a favor de uno o varios de los propietarios, excluyendo en ese uso al resto... La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida en que el art. 396 no es en su totalidad de 'ius cogens' sino de 'ius dispositivum' ( sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1984 , 17 de junio de 1988 , entre otras), 'lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc,' ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras).

La desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas o patios, no implica que el bien deje de tener tal consideración, tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo que podrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal.

En el caso que nos ocupa no consta atribución de uso exclusivo ni, por tanto desafectación de los elementos litigiosos, ya que no se refleja ni en el título de división horizontal, ni se ha constatado la voluntad de la comunidad en tal sentido, lo que hubiera requerido más que mera tolerancia y transcurso del tiempo; pero es que, no consta que el actor use en exclusiva la terraza y cubierta litigiosa, aunque con anterioridad haya asumido gastos de reparación de los mismos, y los señalados elementos sirven de cubierta de parte del edificio con lo que en el aspecto estructural tienden a la consecución del bien general o común de los participes de la comunidad.

Por todo ello, en suma, a las tres comunidades de propietarios demandadas corresponde el mantenimiento y conservación de la terraza y cubierta a que se contrae la litis, conforme a lo dispuesto en los artículos 9-1-e ) y f ) y 10-1 de la Ley de Propiedad Horizontal , excluidos, claro está los elementos instalados por el propietario del local en planta baja, en los señalados elementos comunes, conforme a la previsión que el título de división horizontal establece al respecto como 'regimen estatutario...apartados 1º y 2º' (folio 28 de los autos).

TERCERO: Rechazado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas por el mismo causadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Don José Toledo Sobrón, en representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 , contra la sentencia de fecha 11 de Noviembre 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño , en el procedimiento ordinario nº 2086/2010, del que procede el rollo de apelación nº 111/2012, confirmando dicha resolución impugnada.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso de apelación a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.