Sentencia Civil Nº 292/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 579/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 579/2012

Autos nº 1096/2009

Jdo. Instrucción nº 2 de Arona -antiguo Mixto Nº 7-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de julio de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 1096/2009, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arona -antiguo mixto nº 7-, promovidos por Dª Montserrat , representada por el Procurador Dª María José Arroyo Arroyo, y asistida por el Letrado D. Antonio José Relea Lleó, contra D. Severino , representado por el Procurador Dª Berta Oslé Pascual y asistido por el Letrado Dª Clara Teresa Toledo Pérez, en primer lugar y siendo designado posteriormente el Letrado D. José Corsino García Busto, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Accidental Dª Carmen Rosa del Pino Abrante, dictó sentencia el 11 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Arroyo Arroyo, en nombre y representación de DOÑA Montserrat contra DON Severino , representado por la Procuradora doña Berta Oslé Pascual y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo como medidas definitivas en relación con la hija menor DARIA Carla , las siguientes:

Guarda y custodia.-Se atribuye a su madre, doña Montserrat , la guarda y custodia de su hija menor Carla , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Régimen de visitas.- Se establece a favor del padre, don Severino , el siguiente régimen de visitas:

Ordinario.- El padre podrá estar en compañía de hija cada semana, durante el día en que el padre tenga el descanso laboral, desde la salida de la guardería a la que deberá ir a recogerla hasta las 20:00 horas en que la deberá entregar en el domicilio materno, sin derecho de pernocta. Para ello y en caso de que el día libre semanal no sea fijo, deberá remitir a la madre por un medio fehaciente al inicio de cada mes, la relación de los días de descanso de los que disfrutará cada semana durante ese mes.

Periodo vacacional.- Le corresponde al padre disfrutar de la niña durante el mes que disfrute de su vacaciones, que si coincide con periodo escolar será el encargado de llevarla y recogerla del colegio y si es en período de vacaciones escolares la deberá recoger el mismo día en que comiencen sus vacaciones ( del padre) a las 18:00 horas y entregarla a las 18:00 horas del día en que finalicen, en el domicilio materno.

En cualquier caso, la salida de la menor del territorio nacional requerirá previo consentimiento expreso y escrito del otro progenitor o en su defecto, autorización judicial.

Pensión alimenticia.- Se fija como pensión alimenticia que debe abonar el padre don Severino a favor de su hija menor la cantidad de doscientos euros mensuales ( 200 €/ mes) que deberán ser ingresados en la cuenta que designe la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes y que se actualizarán anualmente conforme al incremento que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo autonómico que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios deberán ser sufragados por mitad por cada progenitor en la forma expresada en el fundamento segundo de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento sobre condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de julio de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, constituye el primer motivo de impugnación de la sentencia apelada el pronunciamiento relativo al régimen de visitas de la hija de los litigantes, que el demandado impugna por considerarlas exiguas y excesivamente restrictivas.

SEGUNDO.- En relación con esta medida, conviene precisar que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a relacionarse con los hijos y tenerlos en su compañía que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, es decir, que la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por la jurisprudencia reciente ( SSTS de 31-7-2009 , 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 , 11-2-2011 y 25-4-2011 ), siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos.

En este caso, puesto que a causa de su falta de acuerdo efectivo, son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, lo que se observa es que el régimen restrictivo acordado es perfectamente razonable y adecuado a la edad de la niña, atendiendo a la misma identidad de razón que la atribución de custodia, precisamente para el establecimiento de las relaciones, porque debe atenderse en primer lugar al beneficio del hijo, siendo por ello pertinente resolver lo adecuado si las relaciones entre los progenitores no son las óptimas; es decir, que no pueden cuestionarse por principio las disposiciones de los tribunales en estos particulares porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso.

Cierto es que el derecho de relacionarse con los hijos solamente ha de ser denegado o restringido si se acredita la causación de un perjuicio para el menor, pues sin duda que ha de ceder ante los supuestos que presenten peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, pero si bien no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al derecho del padre a relacionarse con su hija, tampoco al régimen restrictivo establecido en la sentencia recurrida, pues sucede que la motivación de la sentencia recurrida se basa en esencia en que precisamente el interés del menor merece una cierta restricción del derecho hasta que se despejan por completo las dudas que se derivan naturalmente de las diligencias penales sustanciadas en contra del padre y precisamente en relación con la menor, pues todavía no es suficiente con los documentos aportados, relativos al informe del médico forense, que , en realidad, nada descarta.

Procesalmente, es significativo que nada se dijo al respecto en la contestación, y se debilita por ello el motivo de recurso, porque en los procedimientos matrimoniales y de menores, aunque remitidos a los trámites del juicio verbal, rige la exigencia establecida en el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la contestación se ajuste a la forma prevista para el juicio ordinario, ( art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el efecto preclusivo del artículo siguiente, por remisión del art. 405), aparte de que el propio art. 437 exige que se fije con claridad y precisión lo que se pida, lo que implica que la parte actora está vinculada a las pretensiones deducidas en el mismo, de modo que su variación ocasionaría la indefensión de la parte contraria ( STS de 3-4-2001 , por ejemplo); pero no sólo a las pretensiones, pues el art. 456, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que rige para la segunda instancia, prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Véase también la doctrina expuesta en la STS de 21-10-2005 . Además, el padre no compareció a la vista.

Por tanto, no se aprecian por ahora motivos que fundamenten la ampliación de dicho régimen como pide el recurrente. No está de más recordar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

Por otra parte, dada la evidente influencia del transcurso del tiempo en esta medida de desarrollo naturalmente dinámico, si se producen alteraciones de las circunstancias laborales o de otro tipo, pero de carácter sustancial, precisan la sustanciación de un procedimiento con plenas garantías, precisamente las que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes, y en el caso de que surjan otras cuyo alcance sea menor, han de plantearse igualmente al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución.

TERCERO.- En cuanto al motivo de recurso que se contrae al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para el hijo por la sentencia apelada, en relación con los hijos menores, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, lo que sin duda fue ponderado por la sentencia apelada fijando la prudente cantidad de 200 euros al mes.

Debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que al padre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con la dedicación cotidiana a su cargo que ello conlleva.

Asimismo, debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso, a pesar de los gastos que en su favor aduce el recurrente, en la apreciación de los datos económicos por la sentencia apelada que se comparte por su corrección, el hecho es que no hay atribución de vivienda familiar al hijo y a la madre con quien convive, y sea como fuera, debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero necesario para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto; de lo contrario, se desplazaría exclusivamente a la madre la obligación de subvenir a la provisión de habitación a la hija.

Por tanto, es de apreciar que la cantidad de 200 euros al mes no puede reputarse inadecuada ni mucho menos excesiva, en tanto que puede ser sostenida por el padre, y por el contrario, en orden a subvenir a las necesidades ordinarias que constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, ha de considerarse que difícilmente llega para subvenir al mínimo vital.

Tampoco se aprecia que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado la preexistencia, como en este caso, o el advenimiento, de otras obligaciones paternas, en el sentido de que ni la asunción de nuevas obligaciones ni el mantenimiento de las anteriores se impide, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones contraídas con anterioridad, ni tampoco con posterioridad, voluntariamente.

En definitiva, la Sala entiende procedente estar a lo acordado en la sentencia apelada en este particular, cuya confirmación es procedente, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.

CUARTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Severino , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.