Sentencia Civil Nº 292/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3216/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-13/001155

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.071.42.1-2013/0001155

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3216/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 196/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Lidia y Severiano

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS SOTILLOS URRA y JOSE LUIS SOTILLOS URRA

Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A., Victoriano y Miriam

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL CARMEN CHIMENO RODRIGUEZ, MARIA PILAR GALARZA ELOLA y MARIA PILAR GALARZA ELOLA

Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO BARRUTIA OLASOLO, JOANES ALCORTA AMUNARRIZ

S E N T E N C I A Nº 292/2014

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Ilmo. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 196/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa, a instancia de Lidia y Severiano apelante, representados por la Procuradora Sr. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendidos por el Letrado Sr. JOSE LUIS SOTILLOS URRA, contra KUTXABANK S.A., Victoriano y Miriam apelados, representados por las Procuradoras Sras. MARIA DEL CARMEN CHIMENO RODRIGUEZ, MARIA PILAR GALARZA ELOLA y MARIA PILAR GALARZA ELOLA y defendidos por los Letrados Sres. IÑIGO BARRUTIA OLASOLO, JOANES ALCORTA AMUNARRIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de abril de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tolosa se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Otermin Garmendia, actuando en nombre y representación de D. ª Lidia y D. Severiano frente a D. Victoriano y D.ª Miriam , representados por la Procuradora de los Tribunales D. ª Pilar Galarza Elola, y frente a KUTXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Carmen Chimeno Rodríguez, absolviendo a estos de todas las pretensiones ejercitadas.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas derivadas de este procedimiento'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose el 18 de septiembre de 2014 para deliberación y votación.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designado Magistrada encargada de resolver el recurso la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se previene que en el planteamiento que efectua la resolución recurrida ha de atenderse a que el primer contrato fue un montaje al unísono entre el Sr. Victoriano y Kutxa en beneficio de ambos y los vicios de consentimiento que hay en el primero se transmiten inexorablemente al consentimiento prestado en el segundo, que el consentimiento se prestó porque el Sr Victoriano asumía las consecuencias económicas del mismo y la devolución del mismo debía efectuarla el Sr. Victoriano , que tanto el Sr. Victoriano como el representante de Kutxa aseguraron a los apelantes que el préstamo se cancelaría en dos o tres meses en todo caso antes de la firma de escritura pública de compraventa de la vivienda que los actores pretendían adquirir.

El apelante entiende que no existe causa en los contratos de préstamo, que la intención de los actores no fue nunca actuar como avalistas o garantes de la obligación asumida por los deudores principales, por lo que nos hallaríamos ante el campo de la simulación relativa para el primer contrato y absoluta para el segundo.

Y también, debe prosperar la acción de indemnización de daños y perjucios al haber quedado los mismos plenamente acreditados y la relación de causalidad.

Por último, por lo que se refiere a las costas no procede su imposición al concurrir dudas de hecho suficientes.

SEGUNDO.-En la demanda se ejercita la acción de nulidad radical y absoluta de dos contratos: uno , de préstamo suscrito con Kutxa y otro , entre esta entidad y los actores y los otros demandados y complementariamente, se condena a los mismas indemnizar los daños y perjuicios y las costas.

Respecto a la nulidad de los dos contratos de préstamo suscritos con Kutxa se previene que son nulos de pleno derecho, pués el consentimiento para los mismos se prestó con dolo y expresión de causa falsa.

En cuanto al dolo porque los actores, en concreto, la Sra. Lidia trabajadora del Sr. Victoriano y su esposo fueron 'convencidos' por la gestión al alimón de Kutxa a través de su director Sr. Eusebio y del Sr. Victoriano para que se avinieran a suscribir un préstamo con Kutxa por importe de 90.000 euros para la financiación del proyecto Hotel Dolarea y a tal efecto la operación se vistió como un supuesto contrato de compraventa con D. Gaspar a quien se transfirió el importe íntegro del préstamo y que si firmaron dicho préstamo fue en la creencia de que no abonarían un solo euro a Kutxa como aconteció con los gastos del préstamo que fueron abonados a la cuenta de los actores por transferencia de la cuenta del Sr. Victoriano .

Y que dicho importe se destinó a la financiación del Proyecto Hotel Dolarea.

Además, tanto Kutxa como el Sr. Victoriano , les engañaron asegurándoles de que en un plazo de de dos o tres meses el Sr. Victoriano podría cancelar con su medios el préstamo.

El mismo engaño se utilizó para que firmaran el segundo préstamo y a ello a la vista de que con el préstamo anterior no habían pagado nada y lo mismo sucedería con el siguiente, el Proyecto Dolarea estaba casi culminado y no tuvieron inconveniente en que los codemandados figuraran como cofiadores, accediendo y fue una exigencia de Kutxa la hipoteca en garantía de la operación.

Y en suplico se insta:

'1.- En primer término, se declare de forma expresa la de nulidad radical y absoluta del Contrato de Préstamo formalizado en Póliza de Préstamo de fecha 23 de juilio de 2008 intervenida por el Notario de Beasain Don Mariano-Pablo Melendo Martínez, contrato por el que Kutxa concedía un préstamo personal a mis mandantes por importe de 90.000 € a 3 años. (Doc. 8), declarando expresamente que dicho contrato no ha de producir efecto alguno en derecho respecto a mis mandantes habida cuenta su nulidad radical y absoluta.

2.- En segundo término, se declare de forma expresa la nulidad radical y absoluta del Contrato de Préstamo formalizado en Escritura Pública de fecha 11 de mayo de 2011 ante Notario de Beasain D. Mariano-Pablo Melendo Martínez al número 850 de su protocolo, contrato por el que Kutxa concedía un préstamo personal a mis mandantes por importe de 92.800 € a 20 años. (Doc. 16), declarando expresamente que dicho contrato no ha de producir efecto alguno en derecho respecto a mis mandantes habida cuenta su nulidad radical y absoluta.

3.- En tercer lugar, y consecuencia con lo anterior, se condene al Banco Santander a dejar sin efecto dichos préstamos, singularmente el todavía vigente (Doc. 16) y en consecuencia a abstenerse de intentar el cobro de cantidad alguna a mis representados que tenga su origen en el citado contrato de préstamo.

4.- En cuarto lugar, y complementariamente a lo anterior, se condene solidariamente a los demandados Kutxa y señores D. Victoriano y Doña Miriam , a abonar a mis representados Doña Lidia y Don Severiano , la suma de 338.062,48 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados a los demandantes,junto con sus correspondientes intereses a calcular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil y el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin perjuicio de los futuros y ahora desconocidos daños que pudieran todavía sufrir mis representados'.

En la contestación de Kutxa se alega la caducidad de la acción y se hace mención a que en la reclamación efectuada al banco se reconoce que fue el Sr. Victoriano el que les pidió un favor y que fueron los actores los que acudieron a la sucursal de manera voluntaria a pedir un crédito personal para la compra de una vivienda, aportando dicho contrato y si actuaron en ejecucición de un plan preconcebido no pueden instar la nulidad.

Los otros demandados manifiestan que si bien están conformes con lo expuesto en cuanto a la primer préstamo no hubo presión ni argucia alguna.

En la sentencia se desestima la caducidad alegada por Kutxabank en el fundamento tercero, en el cuarto tras establecer que el relato fáctico de la demanda resulta incontrovertido , concluye que no aprecia dolo señalando que:

'La parte demandante refiere la concurrencia de una trama engañosa y precisamente describe como elementos sustentadores en la prestación de su consentimiento en el segundo préstamo: que los pretatarios Sra. Lidia y Sr. Severiano no tenían que abonar ni un solo euro del préstamo, circunstancia que hasta la fecha ha respondido a la realidad fáctica acaecida; que el promotor del proyecto Hotel Dolarea precisaba de unos meses más para cancelar el préstamo al que se le había dado una vigencia de 20 años estableciéndose unas cuotas asumibles, circunstancia ésta igualmente ajustada a la realidad; y finalmente, la configuración de los codemandados Sres. Victoriano y Miriam como deudores hipotecantes. No se llega a comprender, por lo expuesto, donde residencia la parte actora la trama, ardid, engaño, inducción dolosa en la prestación del consentimiento que fundamenta su acción. El documento que acompaña la demanda con el número 19 ( copia de queja presentada por los actores en el servicio de atención al cliente de KUTXA) y a la contestación de KUTXA como Anexo 1, constituye fiel reflejo de la situación acaecida y en ella se vislumbra que los demandantes quisieron hacer un favor al Sr. Victoriano , favor al que igualmente accedieron otras personas de su entorno, que en esa fecha ya habían entregado el primer pago a cuenta para la adquisición de su nueva vivienda (doc. 12 de la demanda) eL 25 de abril de 2008, esto es, antes de la suscripción del primer préstamo y que los actores no previeron con la exigible diligencia las complicaciones que pudieran derivarse con el incremento de su endeudamiento 'formal', ante las entidades bancarias y financieras, en el caso de que no pudieran proceder a la venta de su anterior vivienda, hecho igualmente que también sucedió. Lo anteriormente expuesto, como ya hemos reiterado, excluye radicalmente el dolo como vicio invalidante del consentimiento'.

Y en cuanto a la causa falsa, en el fundamento quinto se expone que:'En el supuesto de autos estimamos que la causa del contrato existe, es lícita y válida y que la intervención de los demandantes en la operación jurídica no es otra que la de actuar como avalistas, garantes personales de la obligación realmente asumida por los deudores principales, lo que justificaría, en hipótesis, una eventual acción de subrogación ( artículo 1.838 C.c ) para el supuesto en que los Sres. Lidia y Severiano debieran afrontar con su patrimonio personal las deudas asumidas por los Sres. Miriam y Victoriano y frente a éstos. Por lo expuesto, la intervención de los codemandantes responde a una finalidad económica que no es otra que responder, ante KUTXA, en caso de incumplimiento de los deudores 'principales' o conjuntamente con ellos y encuentra su origen remoto en un ánimo de liberalidad. La situación descrita bien podría asimilarse a un negocio jurídico fiduciario respecto del cual, la STS de 22 de enero de 1994 ha establecido que 'tiene causa en la prestación de garantía, no supone la existencia de un negocio sin causa, sino que ésta lo es independiente y autónoma de la deuda principal'. Por lo expuesto, no cabe declarar la nulidad del contrato de préstamo de 11 de mayo de 2011'.

Y en consecuencia , se desestima la demanda.

TERCERO.-La primera precisión que ha de efectuarse es que el contenido fundamental de la demanda son las acciones de nulidad contractual ejercitadas en relación a los dos préstamos y consecuencia de lo anterior la reclamación de daños y perjucios.

Ello obligara a enunciar que en relación al primer contrato de préstamo de 23 de julio de 2.008 en la carta de que se dirige a Kutxa , en el folio 369 , se hace mención a que la suscripción del préstamo se debió al favor que les pidió el jefe de su mujer.

Además, se aporta por la codemandada Kutxa contrato de compraventa que se aportó para dicha operación que obra al folio 371.

En relación al posterior, que se halla vigente, se firmó el 11 de mayo de 2.011 y que no es sino una consecuencia del anterior y en el que los actores solicitaron ante la inminencia de la fecha del vencimiento la cancelación del mismo y al no ser posible por los codemandados se suscribe el nuevo préstamo hipotecario por importe de 92.000 euros y se constituye hipoteca sobre la vivienda de los codemandados.

Dado que no existe discrepancia entre las partes en cuanto a la suscripción de dichos contratos señalar que la nulidad de los mismos se pretende en la existencia de causa falsa en el contrato, en el primero, que ello determina la simulación absoluta y la nulidad, que , también , se extrapolan al contrato posterior.

En el art. 1.275 del C.Civil se regula el contrato sin causa o causa ilícita que no produce efecto alguno y a la causa falsa se refiere el art. 1.276 del C.Civil señalando que la misma dara lugar a la nulidad , sino se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita.

Tanto la Doctrina, como la Jurisprudencia han destacado la dificultad que entraña la teoría de la causa dentro del Derecho civil, por la vaguedad de su regulación y la pluralidad de sus significados, lo que ha motivado posiciones muy distintas a la hora de distinguir entre la causa de la obligación o la causa del contrato, el concepto y la teoría de la causa, su clasificación, posibilidad real de que existan contratos sin causa, definición de 'causa ilícita' y su distinción de la 'causa falsa'. Dificulta a la que se refiere la sentencia del TS de 24 de abril de 2013 (rec: 2108/2010 ) al indicar que desde antiguo la jurisprudencia ha destacado que 'la disciplina de la causa es una de las cuestiones más oscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos'.

El T.S. en la sentencia de 4 de abril de 2012 delimita el concepto de simulación absoluta para explicar que se trata de una apariencia de negocio jurídico 'las partes, de común acuerdo, constituyen lo que no es más que uno aparente, que carece de causa . No existe negocio alguno; cae en la categoría de inexistencia; es un negocio que no existe, aunque parezca que sí lo hay '.

También señalar que las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil al tratar de la causa falsa. La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica'. Lo que reiteran las sentencias de 17 de febrero 2005 , 20 de octubre de 2005 , 22 de febrero de 2007 , 18 de marzo de 2008 .

La causa es un requisito esencial y necesario para la existencia del contrato, y así lo proclama el art. 1261.3 del Código Civil . Ahora bien, la causa a que se refiere dicho artículo en su apartado tercero, es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y que definitivamente determina la realización del mismo; y por ello es lógico que los contratos sin causa, en el antedicho sentido, o con causa ilícita, son ineficaces, ineficacia ésta, que afecta a la totalidad del contrato; y así lo proclama el art. 1275 del mencionado Código Civil ; y como consecuencia colateral de lo anterior, el art. 1276 de dicho cuerpo legal , llega a afirmar que la expresión de una causa falsa en un contrato, hace que al surgir la figura delimitada doctrinalmente del contrato simulado, y no disimulado, aquel sea nulo de pleno derecho ( STS 17 de abril de 1997 ). La declaración de simulación contractual, como la determinación de los elementos esenciales del contrato, constituye una cuestión que tiene, ante todo, un componente de hecho que debe ser apreciado por los Tribunales en función del resultado de la prueba, debiendo ser respetada en casación su valoración y la resultancia probatoria obtenida sobre este particular, salvo que la parte interesada logre desvirtuarla a través del estrecho cauce que abre la denuncia del error de derecho en la valoración de la prueba ( STS de 22 marzo de 2007 y las que se citan en el mismo sentido). En estos términos se pronuncia la STS de 27 de junio de 2007 . La causa es requisito esencial para la existencia del contrato ( art. 1261.3 del C. Civil ), siendo nulos los contratos sin causa o con causa ilícita, no produciendo efecto alguno ( art. 1275 C.Civil ), preceptos en relación con el art. 1276 C.Civil .

En el presente supuesto , no puede en modo alguno concluirse que no existe causa del contrato de préstamo otorgado, ya que los actores en la comunicación remitida a la codemandada Kutxa se hace mención a la existencia de un favor, de una actuación a favor de los otros codemandados.

Dado que la expresión de una causa falsa en el contrato supone la discrepancia entre lo realmente querido y lo manifiestado, surge entonces el contrato simulado que sólo será nulo cuando la causa sea inexistente.

Ello no puede predicarse del supuesto de autos , pués la actuación de favor a la que se alude en modo alguno puede configurar un supuesto de mala fe al reconocer la propia parte actora que actuó para hacer un favor, es decir, de manera consciente en cuanto a dicha situación.

La tesís del apelante es que nos hallamos ante un supuesto de simulación absoluta.

Efcetivamente , la simulación absoluta implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276, y por tanto , con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita, que es la llamada simulación relativa que se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta.

En el supuesto de autos y de las propias manifestaciones en la carta la que se ha aludido anteriormente de una actuación haciendo un favor , nos encontraríamos ante un supuesto de simulación relativa que se califica como aquellos supuestos en que la ficción negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas razones, se pretende mantener oculto.

La simulación relativa ('simulatio non nuda') constituye un supuesto de anomalía de la causa , es decir, comporta la expresión de una causa falsa cuando en realidad el resultado contractual querido y ocultado se funda en otra causa verdadera, suficiente y lícita ( artículo 1276 del Código Civil ), de modo que, descubierta la simulación , cambia la efectividad de la presunción sobre la causa, pués ya no se presume su existencia y licitud ni recae sobre el deudor la carga de probar su inexistencia ( artículo 1277).

En el supuesto de autos, la causa del contrato del préstamo sería, en su caso, la existencia de un negocio fiduciario, la denominada 'fiducia cum amico', celebrado entre los actores y los codemandados, en virtud del cual los actores solicitan a la codemandada Kutxa y que en beneficio de los codemandados el préstamo , obteniendo 90.000 euros, que se entregan a los mismos, asuminedo estos la obligación de proceder al abono y amortización del préstamo.

Como se señala en la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2.011 : 'El negocio fiduciario es una figura definida por la Doctrina y Jurisprudencia, a falta de una expresa regulación legal, como consistente en la atribución que uno de los intervinientes (fiduciante) realiza a favor del otro (fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido según la finalidad convenida (pacto de fiducia), con la obligación del adquiriente de retransmitir la cosa o derecho al enajenante o a un tercero, una vez cumplida dicha finalidad; se trata de un negocio basado en la 'confianza' o fiducia, caracterizado por la divergencia entre el fin económico que se persigue y el medio jurídico que se utiliza, de tal modo que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico que ponen en juego.

En el negocio fiduciario existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1993 , 7 de marzo de 1990 , 28 de octubre de 1988 ), cuya naturaleza y efectos - del negocio fiduciario- puesta de manifiesto por la Jurisprudencia, responde a la tesís del doble efecto, procedente de la doctrina alemana: negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente y si bien es de advertir que el Tribunal Supremo, que aplicó en muy pocos casos, como en la Sentencia de 18 de febrero de 1965 , esa doctrina con los enérgicos efectos que de ella lógicamente derivan, ha evolucionado en un sentido que viene a desatar aquella concepción de la fiducia que, en sistema, como el de nuestro ordenamiento jurídico, resulta de difícil adecuación dada la relevancia de la causa en los contratos, de forma que se ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otro material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado.

Abundante doctrina jurisprudencial reitera que en el negocio fiduciario se transmite una titularidad formal y aparente, válida y eficaz frente a terceros de buena fe y por título oneroso., con una limitada eficacia que no puede oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio ( Sentencias de 28 de diciembre de 1973 , 2 de junio de 1982 , 9 de octubre de 1987 , 8 de marzo de 1988 , 19 de marzo de 1989 , 5 de julio de 1989 , 30 de enero de 1991 , 30 de abril de 1992 , 5 de julio de 1993 ), de tal modo que, aunque eficaz frente a esos terceros de buena fe y por título oneroso, entre las partes obliga a reconocer la titularidad real que conserva el fiduciante ( Sentencias de 9 de octubre de 1987 , 8 de marzo de 1988 ), pués entre ellos no puede prevalecer la apariencia creada por el negocio directo ( Sentencia de 19 de mayo de 1989 ).

Asimismo, y desde otro punto de vista, también la Jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado -en su especie de simulación absoluta o carente de causa- y la 'fiducia cum amico' ya que:

1) el simulado es un negocio ficticio, no real, mientras el fiduciario es un negocio serio, querido con todas las consecuencias jurídicas,

2) el simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo,

3) el simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, y el fiduciario es válido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1988 ),

4) el negocio simulado carece de causa, por lo que lo hace radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva insita la 'causa fiduciae' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 '.

Así acreditada la existencia de un negocio fiduciario entre los actores y los codemandados Sr Victoriano y su esposa , ello para nada empece la válidez del préstamo ante la existencia de una causa , pués nos hallamos ante un supuesto de simulación relativa y todo ello con abstracción de las acciones que pudieran derivarse entre las partes en el mismo y como consecuencia de este , por lo que acogiendo los razonamientos de la resolución recurrida , que no se van a reiterar , debe confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.-En cuanto a la impugnación relativa a la imposición de costas en la instancia se significa que concurre en este supuesto la excepción atendiendo a las concretas circunstancias de dudas de hecho o de derecho para la imposición de costas al litigante vencido.

Aun cuando en materia de costas el artículo 394 LECivil establece con carácter general en nuestro ordenamiento procesal civil el principio objetivo del vencimiento al dispone en su apartado 1ª que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho ', aclarando el párrafo 2ª del mismo apartado que 'para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Se mantiene así el principio del vencimiento introducido en el art. 523 LEC 1881 , sustituyendo la redacción de la excepción prevista en el citado artículo ('...salvo que el Tribunal aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición'), por 'salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '.

El legislador viene a aclarar qué debía entender por 'circunstancias excepciones', reconduciendo dicho concepto al de 'serias dudas de hecho o derecho ' y proporcionando una pauta interpretativa auténtica sobre cuando un caso puede estimarse jurídicamente dudoso.

Sólo la apreciación de que el asunto enjuiciado presentaba 'serias dudas de hecho o de derecho ' puede justificar que el Tribunal se aparte de la regla general del vencimiento y disponga, en consecuencia, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, aplicando así la norma prevista para los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas.

No obstante, la cabal hermenéutica de la expresión utilizada por el legislador precisa dos matizaciones; en primer lugar, las 'serias dudas de hecho o de derecho ' han de presentarse al Juzgado o Tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisorio serias dudas de hecho o derecho ; y, en segundo lugar, la expresión, según declara la Sentencia del TS 13 de octubre de 2003 ,'como excepción a la regla del vencimiento ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma'.

Como se acaba de apuntar, el planteamiento, aunque sostenido en algunas Sentencias no es correcto porque el destinatario o sujeto pasivo de las dudas no es la parte, sino el Juzgado o Tribunal llamado a resolver.

Una cosa es que la demanda, inicialmente, pudiera considerarse justificada o fundada, lo que permitiría excluir todo asomo de temeridad o mala fé, con las consecuencias que prevén los arts. 394 y 395 LEC y otra muy distinta que, una vez realizadas las alegaciones y practicada la prueba, resten al órgano jurisdiccional dudas de hecho o derecho sobre el caso analizado, lo que deberá tender su traducción en el pronunciamiento sobre costas.

En el supuesto de autos estan circunstancias no concurren los hechos no plantean complejidad alguna ni concurre la expresamente definida situación de dudas de derecho , por lo que debe mantenerse el pronunciamiento en la instancia.

Y en cuanto a las de la alzada a aplicar el art 398 y 398-1 de la L.E.Civil e imponer las costas al apelante.

FALLAMOS

Desestimano el recurso planteado por el procurador D. José Ignacio Otermin Garmendia en nombre y representación de Dña. Lidia y D. Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosade 25 de abril de 2014 y ; debemos confirmar y confimamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la lazada al apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3216.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 196/2013, celebrado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2014 , desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. José Ignacio Otermin Garmendia en nombre y representación de D. Severiano y Dña. Lidia

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. José Ignacio Otermin Garmendia en nombre y representación de los citados D. Severiano y Dña. Lidia

Examinada la inicial demanda vemos como la parte insta dos concretas peticiones, ejercitando acciones diferentes, a saber:

- por un lado, pide se declare la nulidad respecto a los contratos en su día suscritos, el formalizado en póliza intervenido de 23 de julio de 2008, y el formalizado en escritura pública de 11 de mayo de 2001, en base a los artículos 1261 , 1274 , 1275 , 1276 , 1300 y 1301 del C.C .

- y por otro, ejercita una acción de reclamación de cantidad, la pertinente indemnizacion por los daños y perjuicios causados, por responsabilidad civil contractual y extracontractual, apoyándose fundamentalmente en los artículos 1089 , 1101 , 1106 y 1902 del C.C .

En relación a la primero de los planteamientos tras destacar como conforme al art. 1261 C.C . los requisitos de todo contrato son el consentimiento, el objeto y la causa, a tenor de los arts. 1265, 1266, 1269 y 1270, por un lado y por otro al amparo de los arts. 1274, 1275, 1276 y 1277, defendía su total y absoluta nulidad.

Vaya por delante, que si bien se alude a dos contratos, el primero de los préstamos de 23 de julio de 2008, y el segundo formalizado en escritura pública de 11 de mayo de 2011, con un importe el segundo, que se destinó a cancelar el anterior, la relación entre ambos resulta de todo punto incuestionable, si bien al haber sido cancelado el primero con el segundo, cabe entender, que la petición lo que busca es un mínimo de lógica / coherencia a tenor de lo que pide y de ahí que destaque de manera pormenorizada la estrecha conexión entre ambos.

Según la propia narración de la actora con el primero se obtenía por los demandantes de la entidad Kutxa un préstamo personal de 90.000 euros, cantidad destinada en su totalidad a D. Victoriano con la finalidad de sacar adelante un concreto proyecto empresarial de este último, (Hotel Dolarea), con vencimiento el 23 de julio de 2011, bajo la promesa de ser atendido / cancelado en dos o tres meses por la pareja de hecho Sr. Victoriano & Sra. Miriam , es decir, por los verdaderos beneficiarios.

Estando próximo el vencimiento del referido préstamo y no siendo viable la cancelación por la citada pareja de hecho Sr. Victoriano & Sra. Miriam , se insta, pero esta vez por los cuatro un nuevo préstamo, instrumentado en escritura pública de 11 de mayo de 2011, en donde de nuevo Kutxa presta esta vez 92.800 euros, cantidad que sirve para cancelar el primero de los préstamos con los consiguientes intereses y gastos, con un vencimiento a los veinte años. Se ha de destacar, que ahora la pareja de hecho además hipotecaba su vivienda como garantía, reiterando de nuevo el compromiso de ser ellos quienes atenderían la obligada devolución.

Se ha de resaltar además como la pareja de hecho conformada por el Sr. Victoriano y Sra. Miriam fueron atendiendo las pertinentes cuotas mensuales, sin que nada ni nadie reclamase nada a los ahora actores, muestra clara, si se quiere, del pacto entre ellos.

Al margen de lo expuesto los demandantes con la perspectiva de tener familia ( casados en el año 2007 ) habían iniciado la búsqueda de una vivienda mayor, la habían encontrado e incluso efectuado un primer pago a cuenta el 25 de abril de 2008, es decir, un poco antes del comentado préstamo, y el 10 de julio de 2009, formalizaban un contrato privado de compraventa con la constructora Ausartondo S.L. adquiriendo un determinado piso en construcción, con garaje y trastero, por el precio total de 309.521 euros, fijando para el momento de la escritura pública el pago de 267.521 euros, más el IVA correspondiente.

Pasa el tiempo y con fecha 4 de julio de 2011, la constructora Ausartondo S.L. comunica a los actores que su piso está terminado y que ya se puede otorgar la escritura pública, lo que hace se dirijan a Kutxa para obtener la pertinente financiación hipotecaria, que se les niega, para sorpresa de ellos, indicándose como premisa, en tanto no atiendan / cancelen el préstamo de 92.800 euros.

Relatan lo sucedido a la constructora y ésta admite una prórroga hasta noviembre de 2011, al estar en el ánimo de los compradores, que para entonces se habría cancelado el mentado préstamo, no siendo así, lo que da lugar a que pierdan el dinero hasta entonces adelantado para su nueva casa, concretamente 42.500,66 euros.

Muestra de la veracidad de lo expuesto lo constituye el documento aportado por la actora de fecha 24 de enero de 2012, en donde la pareja demandada amén de reconocer que el primer préstamo suscrito fue exclusivamente en su beneficio, así como el segundo zanjando el primero, asumían, ante la delicada situación que habían provocado en los actores, atender todos los intereses que las demoras en la compra de su vivienda tuvieran que soportar los adquirentes.

Momento crítico en esta narración lo constituyó la llamada telefónica realizada por el director de la oficina de Kutxa en Beasain a D. Nicanor , a la sazón responsable de la constructora Ausartondo, indicando como Kutxa aceptaba desvincular al matrimonio actor del préstamo de los 92.800 euros, dando así vía libre a los mismos para obtener de otra entidad el dinero necesario para su compra, decisión que finalmente no se materializó.

Siendo esto lo ocurrido, nadie puede negar la frustración creada en los actores, la íntima sensación de haber sido engañados, su impotencia al no poder adquirir la vivienda elegida, incluso la desazón en el propio letrado defensor de sus intereses, dado que creyendo la afirmación del director de la sucursal de Kutxa en Beasain, que a sus clientes se les iba a desvincular del préstamo de los 92.800 euros, se volcó en conseguirles financiación para nada.

SEGUNDO.-

Problema diferente lo constituye el examinar si lo ocurrido, a la vista del texto de los dos contratos suscritos, los hace nulos, anulables o válidos pese a todo lo expuesto.

Y decimos ello por cuanto una cosa es que los actores se sientan engañados, incluso que lo hayan sido, y otra declarar la nulidad de los contratos.

Cabe imaginar, que el verdadero destinatario del dinero, la pareja de hecho demandada creía firmemente, que en un plazo de tiempo pequeño podría zanjar el primer préstamo, y que con el segundo, amén de cancelar el primero, de nuevo estaba convencida del óptimo resultado, sin quizás ponderar, que igual que hipotecaba su propia casa, ponía en juego la posibilidad del matrimonio 'amigo' de poder adquirir la suya.

Todo unido a una gran dosis de credulidad en los actores, pues si bien jamás la Kutxa les reclamó nada, tampoco tuvieron la precaución de recoger por escrito, al menos reservadamente, la verdad de lo que acaecia, para poder, caso complicarse las cosas, sacar a relucir la verdad de todo. No se pone en duda el perfecto conocimiento que de todo tuvo / tenía la entidad bancaria, pero bien que se cuidó de que, al menos formalmente, se tratara de dos simples préstamos, aunque el verdadero destinatario fuese uno solo, conocimiento que fue probablemente lo que propició por un lado, que no se les reclamara nada durante la vigencia de los dos préstamos, y por otro, lo manifestado telefónicamente de dejar fuera del préstamo al matrimonio actor.

Para nada resulta aventurado indicar el interés de la Kutxa por sacar adelante el proyecto de la pareja codemandada, pero al ser el dinero necesario superior al crédito que se les podía conceder, es por lo que 'organizó' como sistema de financiación, que encontraran más prestatarios, para que sumando los créditos, alcanzaran el montante suficiente.

En la demanda ya se ha recogido como se ejercita por un lado, la nulidad de los contratos de préstamo, a tenor de los artículos 1261 , 1274 , 1275 , 1276 , 1300 y 1301 del C.C . y por otro, una reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad contractual y extracontractual en base a los artículos 1089 , 1101 , 1106 y 1902 del C.C .

El examen del primer préstamo ( año 2008 ) no arroja en principio duda de ningún tipo acerca de su total validez / eficacia, nada hace pensar que recibido el dinero por los prestatarios acto seguido se entregara al demandado. El segundo ( año 2011 ), por un importe muy similar tampoco presentaba en su texto nada que 'llamase la atención', con el factor añadido de hipotecarse la vivienda de la pareja prestataria para mayor seguridad de la entidad bancaria.

Bien pues aun partiendo del dato, que tanto la entidad Kutxa como los iniciales prestatarios y los posteriores estuvieran al tanto de la realidad de lo pretendido por unos y otros, y de la gran dosis de confianza de los hoy actores hacia los demandados e incluso en la buena fe de estos últimos, lo cierto es, que el dinero se prestó, se recibió y lo que hicieran después con él los actores era solo cosa suya. Que actuaron en la confianza de que en escasos meses todo se zanjaba. Cierto. Que incluso los beneficiarios actuaron también de buena fe, puede admitirse también, pero el préstamo tuvo lugar.

Que en ningún lugar se recogió la realidad. Cierto de nuevo. Pero nadie puede poner en duda la verdad de lo acaecido, de las promesas hechas, cuando nada se reclamó a los actores, dato infalible de que todos sabían la verdadera función de las operaciones. Y llega el segundo préstamo para cancelar el primero y de nuevo con total credulidad por los ahora demandantes, se firma, esta vez con garantía hipotecaria, se recibe el dinero y se destina una vez más, se da al demandado, que pretendía contra viento y marea poner en funcionamiento su hotel.

Nadie engañaba a nadie en principio. Todos sabían lo que hacían siendo diferente que como en tantas y tantas operaciones lo plasmado documentalmente no coincidiera exactamente con la realidad y el resultado final fuese otro.

Dice nuestro C.C que será nulo el consentimiento prestado por error, dolo violencia o intimidación. Y que hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellas no hubiera hecho.

Basta acudir a la historia plasmada para coincidir en la total y absoluta inexistencia de engaño alguno, siendo otra cosa, que el dinero obtenido se destinara a financiar el Proyecto Hotel Dolorea, y que finalmente las cosas no marcharan como las partes habian imaginado. Ilusión general en sacar adelante el proyecto de la pareja demandada, que dió lugar al segundo préstamo, donde les reiteraban, que atenderian las cuotas de los actores, y los demandados hipotecaban su vivienda personal. El problema se agudizaria cuando, como en tantos otros casos, la realidad tomaba otros derroteros agravando problemas.

En este punto procede nos detengamos y destaquemos ciertas afirmaciones de la pareja demandada, como muestra de la veracidad de lo hasta ahora expuesto. Así destacaban la acción de los actores como una muestra clara de amistad y plena confianza. Y desde luego que ello fue así.

En pocas ocasiones puede un Tribunal examinar una conducta como la presente, amén de un cierto exceso de confianza o de inocencia o desconocimiento, que les hizo no plasmar, como ya indicamos, lo que en realidad ocurria, con el agravante si se quiere, que tras el primer préstamo suscribieran el segundo.

No se entra en si la teórica promesa de que en pocos meses todo se zanjaría es cierta o no, que probablemente lo fuera, lo que resulta indiscutible es lo ocurrido, y de alguna manera los actores quedaban en la práctica 'fuera'. Como tampoco resulta decisorio, que los demandados estuvieran o no al tanto de las gestiones de los actores respecto a la compra de una vivienda. Se elucubra acerca de los reales planes de los actores cara a poder adquirir su pretendida vivienda, y tanto puede ser una muestra más de como percibían la realidad, como de la confianza que depositaban en los demandados.

Añadimos sin embargo, que por los datos obrantes en la causa, y dejando de lado los perjuicios en unos y en otros, para nada atisba este Tribunal maquinación o engaño de ningún tipo, que de alguna manera hubiera forzado a los actores a firmar los préstamos. Es más la propia demandada indica como pusieron todo tipo de garantías frente Kutxa, asumieron todo tipo de gastos y desembolsos buscando la mínima o nula afectación en los actores, y aceptando incluso los intereses y gastos por los retrasos en la compra de los actores de su vivienda.

La parte recogiendo lo plasmado en una resolución del TS. y en relación al dolo en un contrato y más concretamente respecto a las maquinaciones insidiosas hace referencia a la inducción, que concretos comportamientos pueden ejercer sobre la voluntad de la otra, de manera que se pueda racionalmente presumir, que de no existir ese comportamiento no se habría formalizado la operación. La cuestión aquí sin embargo es que para nada cabe asumir que en el momento de la firma de los dos préstamos en el ánimo de los demandados existiera mala fe y si un sincero propósito de alcanzar el objetivo de montar el hotel.

Otra cosa ya es la conducta observada en la entidad bancaria que después se analizará.

TERCERO.-

Partiendo de la indiscutible relación / conexión entre el primer y segundo préstamo, cabe decir que para nada el consentimiento prestado estaba viciado. De aceptarlo también podríamos calificar así las firmas puestas en contratos en donde su resultado no coincide con lo previsto inicialmente. Podríamos citar como ejemplo de cuanto decimos, el que se pida un dinero y se dé marcando un plazo de devolución, pero siendo el verdadero destinatario el hijo del matrimonio solicitante para poder abonar así sus estudios, o para hacer un gran viaje, o para pagar la operación de un tercero. Todo ello en nada desdibujaría el estar ante un préstamo. Y lo mismo cabe predicar del segundo.

Todas las sinceras promesas de los demandados no cambian nada, máxime cuando para nada se plasmaron en ningún sitio. Dice la parte que de conocer la imposibilidad de los demandados no habrían firmado. Tampoco nadie firmaría un contrato de saber su pésimo resultado. Se alude a la 'generosidad' de los actores, a que nada obtenían con el préstamo. Sin temor a exagerar cabe pensar, que amén del eterno agradecimiento, a mayor negocio, el del hotel, cabía imaginar un nuevo puesto de trabajo y quizás un mejor sueldo. Quizás fue solamente un acto o muestra de amistad / afecto, poco imaginable en la época que nos toca vivir.

Se alude reiteradamente a la total confianza en orden a que los demandados zanjarian todo de manera rápida, similar, con perdón, a la sincera promesa que hace cualquier prestatario de devolver el dinero recibido con la mayor prontitud.

Se apunta también a la existencia de una causa falsa en los contratos, se destaca que el segundo préstamo fue para eliminar el primero. Se acepta, pero no será esta la primera vez ni la última en donde precisamente para 'salvar' un primer contrato, un préstamo, se celebra / firma un segundo préstamo, normalmente con mayores garantías como así fue. En realidad se trataba de obtener financiación y ello tenía lugar.

La parte defendió tanto la nulidad radical como la anulabilidad, bastando los mismos argumentos para desestimar ambas posturas. También apuntó la actora la posible existencia de negocios simulados. Podría ser , pero se trata a la postre de resolver el problema planteado de la manera más sencilla e indiscutible posible.

Zanjada la cuestión de la aludida nulidad hemos de proceder entonces al análisis de la segunda, a saber, si procede en razón a los contratos o extracontractualmente condenar a los demandados a indemnizar por los daños y perjuicios irrogados, caso ser estos debidamente acreditados.

Señala el art. 1101 del C.C . que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimientos de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad y los que de algún modo contravinieren el tenor de aquella.

Bien pues como paso previo cabe analizar de nuevo, que fue lo que de alguna manera pudo provocar en los actores la firma de sendos prástamos, préstamos cuyos destinatarios / beneficarios eran los demandados.

Y las consecuencias son claras. Acudiendo de nuevo a la precedente narración plasmada, se desprende, dejando de lado el conocimiento que tuviera la Kutxa de la realidad, que la concesión del préstamo que necesitaban los actores para obtener su vivienda se frustró, por cuanto aparecían, ante el más mínimo estudio de su situación, como beneficiarios / deudores de otro precedente sin cancelar, con una duración nada menos que de veinte años.

Aquí automáticamente surge / puede surgir el comentario de que sabiendo como sabía la entidad la realidad de lo acaecido, y teniendo una garantía hipotecaria como tenía, una garantía de los que realmente se habían beneficiado del contrato, perfectamente tal y como verbalmente llegaron a prometer, podían haber dejado fuera a los actores y concederles, esta vez a ellos el préstamo preciso para comprar su casa. Y finalmente no lo hicieron, dando lugar a que tampoco otra entidad se animara a prestarles el dinero, con lo que no solamente no pudieran comprar sino que perdieron lo adelantado.

Examinando de lejos lo acaecido perfectamente la entidad podría defender que se limitó a formalizar dos préstamos, contratos que gozarían de todos los requisitos legales y que por último no pudo conceder el que podríamos denominar tercero hasta tanto no se hubiere cancelado el segundo, cumpliendo así normas internas o por mera seguridad. Y ello sin embargo para nada es asumible, analizando las concretas circunstancias, para nada es sostenible. Tuvieron perfecto conocimiento de las razones / motivos del primer préstamo, del segundo, y estando claramente cubiertos por la vivienda de los demandados, negaron el tercero, impidiendo de paso que otra entidad lo hiciera.

Y perfecta muestra de su más que profundo conocimiento de lo acaecido fue la promesa / comentario no cumplida pese a ser explícitamente expuesta, de dejar fuera al matrimonio actor, sobrando los datos obrantes en la causa demostrativos de ello.

Se argumenta acerca del real riesgo de los actores, que atendían la hipoteca de la casa en la que estaban, cumpliendo eso si con las debidas amortizaciones, que habían de responder del préstamo de los 92.800, de otro personal de 24.042,44 precisamente para ir atendiendo pagos de su futura nueva vivienda, y por último, del que pretendían instar para la compra definitiva. Y a ello contesta la parte haciendo hincapié en como poniendo a la venta la primera vivienda podían zanjar el primer préstamo, conducta más que usual en nuestro entorno, como el segundo no era en realidad suyo, y como el tercero lo cancelaron, con lo que el comentario de su 'altisimo riesgo' no pasaba de ser un mero comentario. Lo que si suponía un verdadero freno era, que siendo el segundo de los préstamos a veinte años, impedía poco menos que de por vida la obtención de otro.

Y una buena muestra de que los demandados eran conscientes de la 'faena' causada a los actores lo constituye el documento nº 23 de la actora, firmado el 24 de enero de 2012, donde amén de explicar las razones / motivos de los préstamos, asumían los intereses por la demora y una parte del IVA, por no aludir a como eran ellos solamente los que atendían escrupulosamente lo pertinentes abonos / cargos por el segundo préstamo.

Una relación de los perjuicios irrogados permite señalar :

- la aceptación de todos los pagos efectuados por al parte actora para la compra de su vivienda, que alcanza la suma de 45.500,66 euros.

- asimismo y como consecuencia de lo anterior la cifra de 3.446,36 por las declaraciones de IRPF.

- por sendos requerimientos notariales a los demandados 227,32 euros, y

-por la pérdida definitiva de la vivienda que pretendían adquirir, la parte reclama la suma de 288.888,14 cantidad que era la que tenían pendiente de pago. Ahora bien respecto a esta última cantidad proceden toda una serie de consideraciones.

Da la actora por hecho que la demandada Kutxa estaba poco menos que obligada a condederles el préstamo que necesitaban y ello no es así. Podía ser algo relativamente previsible, pero con las mismas y sin necesidad de todo lo acontecido también se les podia negar el préstamo. Bien es verdad, que incluso había, hay otras entidades y que lo no apetecible para unas es asumible por otras, pero nadie podrá negar que son numerosos los factores que influyen o pueden influir, de manera que el problema en cuestión es reducir a una cifra esa ' injusta ' si se quiere negativa a no poder obtener financiación, pues como indicamos la conducta de la Kutxa anuló por completo la posibilidad de obtener financiación en otro sitio.

Siempre ha resultado cumplicado el fijar económicamente hablando del montante de un daño o perjuicio, y más en un caso como el presente en donde lo perdido fue una posibilidad, posibilidad que puede suplirse con la elección de otra vivienda, quizás mejor que la anterior, quizás más barata incluso, dada la coyuntura económica, jugando sobre todo aunque no se ha hecho alusión a ello a la frustración de ver como el piso elegido resultaba inalcanzable por una excesiva buena fe, confianza, falta de previsión, sincero como pocos, afecto hacia los codemandados.

Se reclama la cifra de 288,888,14 euros y se entiende en conciencia excesivo, dado que no se estaba ante un derecho sino ante una mera posibilidad, de ahí que se reduzca la suma al 20% de la misma, es decir, a 57.776 euros, suma que unida a los pretéritos conceptos alcanza la de 106.949 euros, decimales aparte, con los pertinentes intereses legales, desde la presentación de la demanda.

Junto a la redacción del artículo 1101 del C.C . haciendo referencia al dolo negligencia o morosidad, conceptos de complicado anclaje en el presente supuesto, tenemos el art. 1902 del mismo texto legal , en donde solo se exige una acción u omisión que cause un daño, interviniendo culpa o negligencia, para estar obligado a reparar el daño causado.

Respecto a la pareja demandada cabe pensar que los acontecimientos les sobrepasaron sin llegar a asumir por completo su clara responsabilidad, responsabilidad reconocida incluso por escrito.

En orden a la entidad bancaria el tema podría resultar aparentemente más controvertido / discutible por cuanto pese a estar perfectamente informada de la realidad, haber incluso marcado / dirigido / orientado el modo o manera de poder el codemandado obtener una mayor financiación, al menos ese conocimiento en si mismo no sería suficiente, a no ser por que en un momento dado manifestó su voluntad de dejar fuera al matrimonio actor, acto que les habría supuesto a estos total libertad para buscar en otra entidad el dinero necesario para poder terminar de comprar la vivienda alegida. Y ello para nada cabe estimarlo como un acto de caridad sino un profundo / sincero estudio de la realidad pese a los imaginables cambios de director en la sucursal de la entidad. Es más existía / disponía de una garantía hipotecaria luego ningún peligro habría de malograr el préstamo en juego.

En línea con ello tenemos como en el suplico de la demanda se solicitaba, que el préstamo no causara ningún efecto en los actores partiendo de la nulidad del mismo, y como consecuencia, que el banco se abstuviera de intentar cobrar a los actores cantidad alguna, que tuviera su origen en el mismo. Si hemos entendido la validez de los contratos se impone encajar este suplico en el fallo, sobre todo porque precisamente el mero dato de aparecer como prestatarios, es lo que dió lugar a que no pudieran obtener financiación en ninguno.

El simple hecho de que bajo la apariencia del préstamo de los actores la pareja demandada obtuviera la adecuada financiación, nos podría llevar a pensar en los negocios fiduciarios, pero también es de sobra conocido, que la existencia de un negocio fiduciario no supone que los negocios aparentes / instrumentales, en nuestro caso los préstamos, carezcan de validez. Aquí para nada se podría hablar de una finalidad fraudulenta de manera que tendra plena eficacia lo acordado entre las partes.

Claro que los actores aparecían como prestatarios, efectivamente esa era la apariencia jurídica, aunque luego la realidad fuere otra, aunque los verdaderos beneficiarios fueren los codemandados. De manera que los negocios aparentes, los préstamos serían perfectamente válidos, pero a efectos internos su eficacia estaría subordinada a lo realmente acordado, siendo ahí donde debe encajarse lo pedido en el suplico, petición que a nadie puede sorprender y menos a la Kutxa cuando con buen criterio y basándose en la realidad estuvo dispuesta a dejar fuera del préstamo a los actores.

De manera que la Kutxa, como hasta la fecha, deberá abstenerse de intentar cobrar a los actores cantidad alguna que provenga del citado préstamo, que no tendrá ningún efecto en los mismos.

Ambos demandados habrán de responder en consecuencia solidariamente, todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal en la primera instancia y sin mención en la alzada.

CUARTO.-

No sin cierta sorpresa y habiendo transcurrido varios meses desde la transcripción de esta resolución nos encontramos con otra que mayoritariamente disiente de la presente, haciéndose obligado un comentario sobre la misma, por breve que sea, independientemente que con la lectura de ambas se capte la diferente apreciación de los hechos y consecuencias jurídicas.

Nada cabe añadir a los tres primeros Fundamentos de Derecho, donde con una terminologia mucho más jurídica y quizás menos inteligible para las partes a excepcion de la bancaria, se recoge todo lo relativo a los negocios simulados, a los negocios fiduciarios, etc. para al final defender la validez de los préstamos.

A esa misma conclusión habiamos llegado pero con un añadido, cual es, que existiendo, si se quiere, unos pactos indiscutibles entre las partes, precisamente entre los mismos litigantes, perfectamente habian / podian sacarse a la luz y añadirse a las respectivas obligaciones. De esta forma se respetaban el préstamo quedando el banco perfectamente garantizado en orden a la devolución con la vivienda hipotecada, y los actores libres para poder solicitar otro, esta vez para adquirir su propia vivienda, recuperando cuando menos el dinero adelantado y perdido.

Quizás lo peor sea, que la resolución mayoritaria al no tocar un sin fin de aspectos del caso, ya que de hacerlo, al analizar lo que caracteriza / personaliza al presente procedimiento frente a otro similar, habria puesto en evidencia el error de lo resuelto, de sus conclusiones, ya que no nos encontramos lisa y llanamente ante dos simples préstamos sucesivos, que concluimos todos en entender como válidos, ni frente la existencia de un negocio fiduciario, con aspectos que también se apartan para concluir, en la total validez y ejecutabilidad del mismo, sino ante ello unido a las vicisitudes seguidas por unos y otros, perfectamente plasmadas por la demandante, sosteniendo unas peticiones, que en un instante dado llegaron incluso a aceptarse.

Y no se tocan los factores aludidos, ni se combaten los argumentos vertidos en la inicial resolución, porque dicho sea con el mayor respeto, no se encuentra contestación salvo reducir el problema a un nivel puramente teórico, achacándonos acaso, el no haber sabido convencer al resto del Tribunal de la bondad de nuestra postura.

Concluimos señalando que efectivamente la sentencia recoge lo solicitado por la parte actora, pero siendo repetido, que en primer lugar se solicita la nulidad de los préstamos y en un segundo lugar, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados, ni una sola linea se ha dedicado a este segundo punto, evitando también u olvidando como la actora a la hora de analizar los daños y perjuicios apuntaba tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual, arts. 1101 , 1102 , 1103 y 1902 del C.C . al ser perfectamente compatibles ambas responsabilidades.

De manera que no se resuelve una de las dos cuestiones fundamentales planteadas, y respecto a la que se analiza, se analiza a un nivel meramente teórico, lo que da a incurrir en un craso error, similar al que se incurre respecto a la imposición de costas.

QUINTO.-

Un último aspecto a considerar y que estimamos no se ha hecho adecuadamente es el relativo a las costas. La resolución mayoritaria dedica a ello todo un fundamento de derecho, cuando normalmente amén de la usual cita del articulo /os pertinentes obvia mayor comentario. Aquí por contra se alude al principio del vencimiento y a lo que debe entenderse como dudas de hecho y dudas de derecho, para al final resolver, dicho sea con el mayor de los respetos al margen de la doctrina expuesta y de las concretas circunstancias del caso.

Hablamos de que se evita la aplicación de la doctrina expuesta dado que no existe una muestra mayor de las dudas de derecho, en que junto a la resolución mayoritaria exista un voto particular sosteniendo algo muy dispar.

Y aludimos a las concretas circunstancias del caso, ya que siendo obvio que los únicos 'paganos' en esta historia son el matrimonio demandante, ya que ni uno ni otro codemandado pueden aludir a sorpresa en los planteamientos vertidos, pese a ser plenamente conscientes de la verdad, amén de estar plenamente documentado y corroborado por las conductas observadas tanto en uno como en otro, llegando la entidad bancaria incluso a reconocer la postura de la actora, junto al daño que le estaba ocasionando y exponiendo el 'sacar fuera del préstamo' a los actores, se deja todo de lado, con lo que los actores ven como siguen enganchados hasta el año 2030, poco menos, con el préstamo ajeno, han perdido la señal de su inicial entrada para adquirir un piso, están imposibilitados de adquirir otro, se les niega el resarcimiento de los daños y perjuicios y deben finalmentee atender las costas de los demandados.

Y es que somos de la opinión, que la verdad / lo correcto no necesita de tantos argumentos, máxime si se trataba de imponerles las costas conforme a la L.E.C.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso planteado por el procurador D. José Ignacio Otermin Garmendia en nombre y representación de Dña. Lidia y D. Severiano contra la sentencia de 25 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa , en autos Juicio Ordinario 196/2013, debemos acordar que el préstamo formalizado en escritura pública de 11 de mayo de 2001, no tendrá ningún efecto en los actores, debiendo abstenerse la demandada Kutxa de intentar cobrar a estos cantidad alguna como consecuencia del mismo, condenando a los demandados a que conjunta y solidariamente abonen a los demandantes en concepto de daños y perjuicios la suma de 106.949 euros, con los pertinentes intereses legales, todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.