Sentencia Civil Nº 292/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 68/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 68/14 - AUTOS Nº 797/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS

PONENTE SR. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 292

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a dieciocho de julio de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 68/14- los autos de Modificación de Medidas nº 797/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Lorena , representada por la Procuradora Dª Aurelia García-Valdecasas Luque, contra D. Onesimo , representado por el Procurador D. Modesto Berbel Rubia, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 11 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando totalmente la demanda promovida por la Procuradora Dª. Aurelia García-Valdecasas Luque, en nombre y representación de Dª. Lorena , frente a D. Onesimo , y estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador D. Modesto Berbel Rubia frente a Dª. Lorena , se deniega la privación de la patria potestad respecto al hijo menor Urbano de D. Onesimo , se acuerda la modificación de la medida de reducción de la pensión alimenticia establecida en sentencia de modificación de medidas de 20 de junio de 2011 y se acuerda la modificación del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio establecido en sentencia de fecha 8 de octubre de 2008 , en los siguientes términos:

1.- El padre abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor de edad la cantidad mensual de 175 euros, cantidad actualizable y pagadera en los mismos términos establecidos en la sentencia de modificación de medidas de 20 de junio de 2011 que se modifica.

2.- En cuanto al régimen de visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio, deberá estar regido por criterios de máxima flexibilidad y sin perjuicio de que se llegue a un mejor acuerdo, el padre permanecerá con su hijo:

*El primer fin de semana de cada mes, desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas

*Mitad de las vacaciones de Semana Santa que comprenderán, el primer periodo desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde dicho momento hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección.

*Mitad de las vacaciones de Navidad, que comprenderá, el primer periodo, desde el día de finalización de las clases a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del 30 de Diciembre, y el segundo periodo, desde el referido día y hora hasta el día anterior al de comienzo del curso a las 20.00 horas.

*Mitad de las vacaciones de verano, que comprenderán julio y agosto, correspondiendo un mes a cada uno de los progenitores.

La entrega y recogida del menor se efectuará en el PEF de Granada.

En caso de discrepancia, elegirá el período vacacional el padre en los años pares y la madre en los años impares, debiéndose comunicar los periodos elegidos con quince días de antelación.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que es objeto de recurso desestima la demanda que se promueve por doña Lorena frente a don Onesimo y estima en parte la reconvención del segundo, denegando la privación de la patria potestad respecto al menor Urbano y se reduce la pensión de alimentos acordada en sentencia de modificación de medidas de 20.6.2011 y modifica el régimen de visitas que venía acordado en sentencia de 8 de octubre de 2008 . Recordar que en la demanda que inicia este procedimiento, se presenta copia del convenio regulador alcanzado el 20.7.2006 y sentencia que lo reconoce; añade que el 8.10.2008 se dictó sentencia de modificación de medidas, fijando un régimen de visitas distinto. Se dice que el padre incumple el régimen de visitas habitualmente, y tras una detallada relación de los fundamentos base de su pretensión, pedía una sentencia solicitando la privación de la patria potestad del padre-demandado respecto al hijo Urbano , quien tiene en la actualidad diez años de edad. En su escrito de contestación, el demandado se oponía a la demanda y por vía de reconvención pedía modificar el régimen de visitas y reducir la cuantía de la pensión de alimentos a 120 euros mensuales. Se presenta recurso de apelación por la inicial demandante doña Lorena .

SEGUNDO.-El primero de los motivos que se alega es error en la valoración de la prueba, y para ello, comienza por preguntarse que sería del menor si no tuviera una madre y falta de valoración adecuada, la que sugiere la parte acerca de las razones para solicitar la privación de la patria potestad y que se sustentan en la falta de atención al hijo, que relaciona con el impago de las pensiones y por el incumplimiento del régimen de visitas, hecho admitido por el demandado.

Al respecto de la valoración de la prueba en esta segunda instancia, debe recordarse cual es el criterio a mantener, que es el de que únicamente este Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia, cuando esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o de la sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada, salvo por visión videográfica, y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quien reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica, siendo éstos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el más elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgador 'a quo'.

TERCERO.-El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; y para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. Ya que la hija es menor de edad.

En la sentencia la Juzgadora de instancia, valoradas las circunstancias personales acreditadas y aplicando el principio del interés del menor, no ha dado lugar a la privación de la patria potestad del padre, estimando que debe continuar siendo compartida, considerando que no se ha

acreditado que el padre haya incumplido de manera grave y reiterada los deberes de la patria potestad con su hija, recogidos en el art. 154 del CC ; correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimando la petición formulada, objeto del presente recurso de apelación.

La sentencia que se recurre, da por acreditado el incumplimiento de los deberes de asistencia a través de la sentencia de condena por impago de pensiones, lo que explica el padre como respuesta a los impedimentos para ver a su hijo que le imponía la apelante, y asimismo el régimen de visitas, pues no ha visto al menor desde el verano de 2011, no obstante lo cual no considera que sea bastante para privar al padre de la patria potestad. Recodar que la menor tiene en la actualidad 10 años de edad.

Se trata de valorar si se debe de dar la oportunidad a la menor de que conozca a su padre y a este de que cumpla los deberes de la patria potestad con su hija, de velar por ella, alimentarla, educarla, procurarle una formación integral, y tenerla en su compañía en el modo y por los periodos que se acuerden judicialmente.

En cuanto a los incumplimientos de los deberes por los progenitores, no exige la ley que dichos incumplimientos o, en general, imposibilidad de asumir de modo responsable la función analizada, sean deliberados o dolosos, ya que no se trata de sancionar al progenitor indigno, sino de amparar los derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono que, inclusive, puede derivar de causas no imputables al titular de la potestad que, sin embargo, no se encuentra en condiciones de poder afrontar, con las debidas garantías para el menor, las funciones protectoras integradas en aquélla, en cuanto contenido del que no puede prescindirse, salvo que se pierda de vista la verdadera finalidad de la institución examinada.

En el caso que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, ha quedado cumplidamente acreditada la incapacidad de la apelante para asumir, con un mínimo de garantías, el cuidado y educación de su hijo, responsabilidad que no ha ejercido en ningún momento de la vida del menor.

Tampoco se ha demostrado que tal situación haya experimentado ulteriormente modificación alguna significativa, de manera que existan ahora garantías de un ejercicio responsable, y en beneficio del menor, de las funciones de las que la recurrente ha hecho dejación constante. Baste examinar el impago mantenido en el tiempo de la pensión de alimentos, y la mínima comunicación habida con la menor.

El art. 170 CC dispone que El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

La sentencia del Tribunal supremo de 6.6.2014 analiza la concurrencia de causa grave que no es puntual o esporádica, sino reiterada, exponente de un 'repetido incumplimiento y pasividad en el ejercicio de la función tuitiva y protectora que tenían atribuida',

Por lo demás, la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado ( SAP Palencia de 20 febrero 2014 Audiencia Provincial de Palencia).

Esta misma Sala, en sentencia de 25.3.2011 , recuerda otras de la misma en las que se establece que 'en nuestro actual derecho positivo la patria potestad ha dejado de ser un derecho de los padres sobre los hijos, contemplándose, por el contrario, como una función compleja que la Ley les encomienda, integrada por una serie de derechos y deberes en beneficio del hijo, añadiendo que, el principio básico que rige esta relación, es el interés del menor, de modo que todas sus funciones deben ir dirigidas a conseguir el desarrollo integral de su personalidad, hasta el punto que dicho interés prevalece sobre los legítimos intereses de los progenitores que siempre deben quedar supeditados a los de los hijos. La finalidad de esta institución, lleva a que nuestra legislación contemple muy diversas situaciones que van desde su normal ejercicio conjunto por ambos progenitores, al ejercicio exclusivo por uno de ellos ó a la distribución de funciones entre los padres ( art. 156 del código civil ) pudiéndose llegar, en último extremo, a la privación legal de la misma ( art. 170) basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella, ó dictada en causa criminal o matrimonial. Y ello sin perjuicio de la adopción de medidas de cualquier tipo para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios como dice el art. 158 del citado código sustantivo. Es por ello por lo que el Tribunal Supremo afirma que el art. 170 del código civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( S. del T.S. de 24 de mayo de 2.000 ), añadiéndose que con la privación de la patria potestad no se trata de sancionar la conducta del progenitor en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que se trata de defender el interés del menor de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses ( S. del T.S de 24 de abril de 2.000 )'. Y en la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2.008 se agregaba, con cita de la sentencia del Alto Tribunal de 10 de noviembre de 2.005 que 'ya sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 ), ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 ), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 2000 , entre otras muchas establece que, 'la patria potestad es en el Derecho Moderno y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996 de 15 de enero , sobre protección judicial del menor. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses.' La sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 2005 , señala que la privación de la patria potestad que establece el art. 170 del CC ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo en forma prioritaria al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo. Así lo pone de relieve la SAP Córdoba de 19.2.2014 , que señala que como establece reiteradamente la jurisprudencia (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2005 y 10 de febrero de 2012 ), la institución de la patria potestad viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo. Como consecuencia de ello, el artículo 170 del Código Civil en cuanto norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, por lo que la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, que el mantenimiento de dicha institución sea perjudicial para el menor y que la privación le resulte beneficiosa.

Analizada la situación del presente caso, y visto lo dicho en fundamento anterior, ha de recordarse, que el padre asumió en convenio el compromiso de satisfacer una suma en concepto de alimentos para el menor que no ha satisfecho, dando lugar a sentencia condenatoria en el ámbito penal; asimismo, en el curso del procedimiento de modificación de medidas ya de 2011, se firmaba convenio regulador asumiendo el padre ponerse al día en el pago de las pensiones y se establecía un distinto régimen de comunicaciones y visitas atendido el hecho de que el padre reside en Valencia y la madre en Granada. Las obligaciones asumidas han quedado incumplidas y el ahora apelado se mostró dispuesto a renunciar a la patria potestad (doc. 12 de la demanda).

Cabe preguntarse cual sea la razón por el que se defiende ahora por el padre mantener la patria potestad, y la gravedad de los incumplimientos que llevan a la apelante a pedir la privación de la misma.

Si ciertamente ha de valorarse la conducta en busca del interés de la menor, y puestos los ojos en ello, y atendida la edad de la misma, y el comportamiento mantenido en el tiempo de absoluta dejación de sus funciones, habrá de preguntarse que habrá de exigirse para que se produzca esta medida. Y lo cierto es que la vista del trayecto de las relaciones paterno filiales, desde ya el año 2006, lleva a la conclusión de que el incumplimiento tiene entidad bastante, en orden a atribuir el ejercicio de la patria potestad en exclusiva para generar la medida solicitada. Ello no supone desvincular a la hija con el padre, ni dejar sin efecto las obligaciones-deberes del mismo de orden personal, asistencia, comunicaciones, ni patrimonial, pago de una pensión de alimentos, pero sí, en estas concretas circunstancias, atendidas las mismas la lejanía de uno y otro progenitores, permitir en interés de la niña, que se desenvuelva con mayor normalidad y en interés de ella la vida diaria.

CUARTO.-Atendida la acogida parcial del recurso procede no imponer el pago de las costas a ninguna de las partes ( arts. 398 y 394 LEC ).

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso presentado por la representación de Dª Lorena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada en procedimiento de Modificación de Medidas y privar al demandado de la patria potestad sobre el, manteniendo el resto de la misma. No se hace condena en las costas de la alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 (60) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (61) , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (62), debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2837-0000- 00-0443-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 (63) y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (64) se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.