Sentencia Civil Nº 292/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 469/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección. 2ª
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 469/2014
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 389/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE HUELVA
S E N T E N C I A Nº 292
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.RAFAEL JAVIER PAEZ GALLEGO
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRES BODEGA DE VAL
En Huelva, a tres de diciembre de dos mil catorce.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo
la ponencia del Ilmo. Sr. D. RAFAEL JAVIER PAEZ GALLEGO, ha visto en grado de apelación el rollo de
apelación Nº 469/14, derivado de los autos de Divorcio contencioso núm. 389/13 del Juzgado de Primera
Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por Dª. Antonieta , siendo parte apelada D.
Edemiro , así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 11/11/2013se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que con ESTIMACION PARCIAL de las demandas interpuestas en el presente procedimiento: DECRETO el DIVORCIO del matrimonio contraído con fecha 7/1/1995 por D. Edemiro y Dª Antonieta , con todos los efectos legales y acordando las siguientes medidas: 1º. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convencia conyugal.

2º. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º. Se atribuye la guarda y custodia de las 2 hijas menores a la madre, manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

4º. La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Huelva, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , así como del ajuar doméstico en ella existente, a las hijas y a la madre. Pudiendo el padre retirar sus enseres personales.

5º. Régimen de Visitas. D. Edemiro tiene derecho a visitar y comunicarse con sus hijas, siendo lo más conveniente que los progenitores establezcan un régimen amplio y flexible de visitas. En caso de desacuerdo será el siguiente: El padre podrá visitar y tener en su compañía a sus hijas: - Los Martes y Jueves, durante tres horas cada día, tratando de no perjudicar o entorpercer la labor de escolarización o formación académica de las menores, adaptándose a sus horarios, y, en caso de desacuerdo, en horario comprendido entre las 17.00 a las 20.00 horas.

Los puentes vacacionales los pasarán las menores con el progenitor con el que permanezcan el fin de semana con el que coincidan.

- Fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del viernes hasta el domingo a las 20.00 horas.

- En cuanto a los Periodos vacacionales, se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 12.00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20.00 horas, y el segundo período desde dicha fecha hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares a las 20.00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: el primero comprenderá desde las 17.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 15.00 horas del Martes Santo, y el segundo período desde este momento hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares a las 20.00 horas.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos de un mes cada uno, los meses de Julio y Agosto. Cada mes le corresponderá a un progenitor permanecer en compañía de las hijas.

Los progenitores serán los encargados de elegir los períodos vacacionales en que permanecerán en compañía de las hijas. En caso de desacuerdo en la elección de los períodos elegirá la madre los años impares y el padre en los pares.

El lugar de recogida y entrega de las menores, será el domicilio materno.

6º. D. Edemiro abonará en concepto de pensión de alimentos para sus hijas la cantidad de 250 euros por cada una de ellas, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efecto retroactivo desde la fecha de interposición de la demanda, en la cuenta que al efecto designe Dª Antonieta . Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad. Teniendo tal consideración los descritos en el Fundamento Cuarto de esta resolución.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas'.



TERCERO .- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada contra la sentencia dictada, por la que declarando el divorcio entre los cónyuges se acuerda fijar una pensión alimenticia a cargo del Sr. Edemiro y a favor de sus hijas menores en cuantía de 250 # para cada una de ellas, y ello al considerar que la sentencia de instancia no ha valorado adecuadamente los ingresos y situación económica de los cónyuges, especialmente los del esposo, que son superiores de los que reconoce la resolución apelada.



SEGUNDO.- La Sala, revisado el material probatorio obrante en autos, estima que efectivamente no se han considerado adecuadamente los ingresos de los ya excónyuges, en especial los del Sr. Edemiro .

En efecto, los únicos ingresos que resultan acreditados de la apelante son los que obtiene como funcionaria del Servicio Andaluz de Saluz, y que según reconoce la propia sentencia ascienden a 1.211,17 # al mes, con los que atiende además al pago de la hipoteca de la vivienda familiar - que es de su exclusiva propiedad-, más el abono de suministros e impuestos que gravan sobre ella.

Sin embargo, de los datos obrantes en autos, señaladamente de las documentales aportadas en esta segunda instancia, se concluye que el esposo posee una situación económica superior a la que le reconoce la sentencia de primer grado. En primer lugar, sus ingresos como funcionario, según la declaración del IRPF que obra en autos, permiten deducir que tiene unos ingresos mensuales, prorrateadas pagas extras, que ascienden s.e.u.o. a la cifra de 1.766,03 #, no los 1.173,69 # que se le reconocen en sentencia. Y no sólo percibe 200 # por los alquileres de plazas de garaje igualmente mencionados en la resolución, sino que además -y a pesar de haberlo negado durante en el juicio- también ha tenido alquilado, al menos hasta el mes de junio de 2014, el local en Huelva conocido como La Rebotica, teniendo pendiente de cobro por el inquilino la suma de 1.200 #, tal como figura en el escrito que la mercantil Marq Turismo y Agricultura Onubense ha presentado en el procedimiento de ejecución forzosa que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bajo el nº de autos 190/2014. Y no sólo eso, sino que del informe de detectives aportado en esta segunda instancia se comprueba que el Sr. Edemiro ha abierto y explota a su nombre otro negocio en Portugal, en la localidad de Altura, con el nombre Rb Coffee, siendo de escasa credibilidad sus manifestaciones de que así lo ha hecho por favorecer a un amigo cuyo nombre ni siquiera concreta.

En definitiva, esta superior situación económica que se ha revelado del Sr. Edemiro conlleva que la Sala considere como más adecuado a sus ingresos, y en atención a las circunstancias concurrentes, establecer a su cargo una pensión de 350 # para cada una de sus hijas, lo que hace un total de 700 # al mes, manteniéndose el resto de condiciones fijadas en sentencia y estimándose con ello parcialmente el recurso interpuesto.



TERCERO.- En último término pretende la apelante que se condene al Sr. Edemiro a anular y liquidar todos los contratos que hubiera suscrito a nombre de sus hijas.

De esta petición no hay pronunciamiento alguno en la sentencia objeto de recurso, por lo que en principio la apelante debió haber pedido la subsanación o complemento de ella, tal como exige una reiterada jurisprudencia al amparo del art. 215 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al no haberlo hecho no puede ahora reproducir esta petición. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18/9/2014 (EDJ 2014/171541) 'en cuanto a las cuestiones que según alega la apelante fueron fijadas como controvertidas y sobre las que no se pronuncia la sentencia, de lo que pudiera resultar incongruencia omisiva, debe de señalarse que la nombrada debió acudir previamente al complemento de resoluciones judiciales que establece el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir si consideraba que existían tales omisiones debió intentar su corrección instando el complemento de la resolución antes de formular el recurso de apelación, conforme al procedimiento que establece el art. 215.2 para completar la sentencia apelada. Y, al no haberse hecho así, el aquietamiento a que ha dado lugar, de entrada, ya impide el examen de dicha complemento en esta instancia por cuanto se incumple el requisito esencial que establece el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer con rotundidad que: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. Y añade que ' Sentido este en el que se pronuncia la STS 10 octubre 2011 al establecer que 'la alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... Es una carga que la Ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( STC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio )', así como, entre otras muchas, la STS 14 de marzo 2012 , al decir que 'el motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC EDL 2000/1977463 ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'' .

Pero es que además, como la propia apelante reconoce, esta petición la formuló novedosamente en el acto de la vista, y no en su demanda, por lo que en realidad cuando la propuso ya le había precluido la posibilidad de acumular nuevas acciones al haber contestado la demanda la parte contraria. Así lo establecen tanto el art. 401.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al fijar el momento preclusivo de la acumulación de acciones, indica en su párrafo 1º que 'no se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda' , como el art.412, regulador de la mutatio libelli, que expresamente contempla que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' .



CUARTO.- La peculiar naturaleza de este tipo de procedimientos conlleva que no se haga especial imposición de costas.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 DE HUELVA, que se revoca únicamente en el particular relativo a la pensión de alimentos fijada a cargo del Sr. Edemiro , que se fija en la suma de 350 # para cada una de sus hijas, haciendo pues un total en la actualidad de 700 #/mes, manteniéndose íntegramente los restantes pronunciamientos de la resolución apelada; y todo ello sin hacer expresa imposición de costas del recurso.

Se acuerda la devolucióndel depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.