Sentencia Civil Nº 292/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 950/2013 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00292/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 950/2013
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a quince de mayo del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Incidente Concursal número 416/10-0001 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de lo
Mercantil número Dos de Murcia entre las partes, como actores la concursada Gabino García Serrano, S. L.,
no personada en la segunda instancia, representada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-
Gil y defendida por la Letrada Sra. Guevara Cárceles, y D. Joaquín , ahora apelante, representado por la
Procuradora Sra. Hidalgo Calero y defendido por el Letrado Sr. Arnaldo Cascales, y como demandados la
mercantil Seveco, S. R. L., no personada en esta alzada, representada por la Procuradora Sra. Alba y Vega
y defendida por la Letrada Méndez Villaplana, el Administrador Concursal, ejercido por D. Tomás , ahora
apelado, y la mercantil Hidrocantábrico Energía, S. A. U., ahora apelada, representada por el Procurador
Sr. Jiménez-Cervantes Nicolás y defendida por el Letrado Sr. Álvarez Valdés. Siendo ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 15 de julio de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Califico el concurso de Gabino García Serrano, S. L., como culpable y declaro persona afectada por el concurso a D. Joaquín . Declaro la inhabilitación de D. Joaquín por un plazo de 2 años para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona. Esta persona afectada perderá todo derecho en el concurso como acreedor concursal o de la masa y deberá devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Condeno a D. Joaquín a pagar a los acreedores concursales el importe de los créditos concursales que no queden totalmente satisfechos en la fase de liquidación de la masa activa'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Joaquín , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes personadas en el incidente, de las que dos de ellas presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 950/13. Tras personarse las partes, por providencia del día 20 de diciembre de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el señalamiento dentro de plazo de la votación y fallo de la causa, ante la acumulación de asuntos que soporta la Sala y la existencia de causas de tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sección Sexta del procedimiento concursal de la mercantil Gabino García Serrano y Cía, S. L., por el Administrador Concursal se informó proponiendo que el concurso fuera calificado como culpable, a lo que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Tanto la concursada como su administrador social, D. Joaquín , formularon demanda de incidente concursal oponiéndose a dicha calificación, incoándose el correspondiente incidente en el que se opusieron a las demandas tanto el Administrador Concursal como dos acreedores (Hidrocantábrico Energía, S. A. U., y Sveco, S. R. L.

Tras la celebración de la vista se dictó sentencia por la que se califica el concurso como culpable por no haber solicitado en plazo el concurso y haber agravado la insolvencia de la mercantil, declarando persona afecta a su administrador social, a quien se le inhabilita durante dos años y se le condena a hacer frente a los créditos concursales que no sean satisfechos con la masa activa.

Contra la sentencia interponen conjuntamente recurso de apelación la concursada y su administrador social, pero al requerirlos para que presenten por separado, sólo lo hace D. Joaquín , quien denuncia error en la valoración de las pruebas y, subsidiariamente, infracción del art. 172 bis LC , solicitando que el concurso sea calificado como fortuito o, subsidiariamente, que se revoque el pronunciamiento relativo a su declaración de responsabilidad.

Del recurso se dio traslado al resto de las partes personadas y sólo el Administrador Concursal y la acreedora Hidrocantábrico Energías, S. A. U., se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Con carácter principal interesa el apelante la revocación de la sentencia de primera instancia al haber incurrido en error en valoración de las pruebas, y ello porque no ha quedado acreditado que el concurso se solicitara extemporáneamente, porque tampoco se acredita que, de existir ese retraso, haya causado la agravación de la situación de insolvencia o porque, en todo caso, no existe prueba de que exista dolo o culpa grave en la concursada.

A) Sostiene el apelante que no se ha acreditado de contrario que la solicitud de concurso se haya planteado tardíamente , infringiendo los plazos previstos en el art. 5 LC , y ello porque lo que obliga a solicitar el concurso es el estado de insolvencia, lo que es distinto de los conceptos de desequilibrio patrimonial o desbalance o de la obligación de disolver la sociedad o ampliar o reducir la cuantía del capital social. La insolvencia exige un sobreseimiento generalizado en el cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles, y en el presente caso la sentencia se ha basado en datos contables: patrimonio neto negativo y fondo de maniobra, que no presupone necesariamente la insolvencia actual.

Ciertamente la situación de insolvencia no puede confundirse con situaciones contables puntuales, pero en el presente caso los datos objetivos derivados de las propias cuentas oficiales de la mercantil lo que evidencian es un incremento continuado de las deudas y su falta de atención durante un prolongado periodo de tiempo, sin solución alguna, y desatención continuada de las obligaciones que surgían, como evidencia las deudas continuas y generalizadas con la Seguridad Social y con la Hacienda Pública, que, conforme al art.

2.4.4º LC , son presupuestos objetivos para la solicitud de concurso.

El examen de la contabilidad de la empresa es un dato esencial para conocer cuál es su estado de solvencia, y en el presente caso desde finales de 2006 ese estudio evidencia que la empresa entró en pérdidas de manera sostenida, no pudiendo atender regularmente sus obligaciones ordinarias, por lo que estaba en situación de insolvencia y debió solicitar, dentro de los dos meses siguientes, la declaración de concurso.

B) Con carácter subsidiario plantea el apelante que el retraso haya agravado la insolvencia de la concursada. Argumenta que el art. 165.1 LC contempla una presunción iuris tantum de que concurre dolo o culpa grave cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar el concurso, pero que tal presunción lo es sólo en cuanto a su aspecto subjetivo (concurrencia de dolo o culpa grave) no a que el mero retrase agrave la situación de insolvencia, lo que exige una prueba a la parte que sostiene la citada agravación, quien debe acreditar la relación de causalidad entre el retraso y el agravamiento de la insolvencia, sosteniendo que en el presente caso no sólo no se ha practicado tal prueba, sino que el pasivo a corto plazo ha disminuido desde el año 2007, por lo que no procede calificar el concurso como culpable.

Frente a tales afirmaciones debe tenerse en cuenta que la parte apelante refleja de manera parcial e interesada los datos contables y no pone de manifiesto que las aparentes disminuciones en los resultados negativos de la actividad se deben más a operaciones contables que a mejoras en los resultados, pues se disminuye el activo a corto plazo a costa de ampliar el pasivo a largo plazo con el alargamiento de los vencimientos mediante la constitución de hipotecas, y la ampliación de capital en 2009 no implica una mejora en la situación económica de la empresa, porque con ella no se obtienen más recursos, pues se hace mediante una compensación de créditos acreedores de socios, que no conlleva una aportación real de capital y supone una reducción aparente del pasivo.

Además la disminución del pasivo total se corresponde también con la del activo, por lo que el patrimonio neto total de la sociedad sigue siendo negativo.

La permanencia en el tiempo durante tres años de esa situación tan negativa ha generado un deterioro importante en la solvencia de la mercantil que ha agravado la solución de los acreedores en el resarcimiento de sus créditos, por lo que debe desestimarse también este motivo del recurso.

C) También cuestiona el apelante que concurra el requisito de dolo o culpa grave por parte de la concursada, haciendo referencia a los grandes esfuerzos realizados para superar las dificultades que surgían, reestructurando la plantilla, reduciendo el volumen de producción, de consumos y de amortizaciones de inmovilizado y ampliando el capital, aguardando un tiempo prudencial para plantear el concurso, lo que en todo caso podía calificarse de culpa leve.

Lo que la parte apelante califica de tiempo prudencial es considerado por al Administrador Concursal como una pasividad evidente y pone de relieve la insuficiencia de las medidas adoptadas por la dirección de la empresa. Hay que tener en cuenta que el art. 165.1 LC presume el dolo o culpa grave en el caso de solicitud tardía, y que es a la parte ahora apelante a quien corresponde la prueba en contrario, no pudiendo entenderse acreditado, por la mera obviedad de los hechos, que las medidas adoptadas solucionaran o, ni siquiera, atenuaran la situación de insolvencia de la mercantil, sino todo lo contrario, pues se concluye que implicó una agravación de la insolvencia, como antes se ha expuesto.

Por todo ello procede la desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Con carácter subsidiario se impugna el pronunciamiento que condena a D. Joaquín a pagar a los acreedores concursales sus créditos en el importe que no queden totalmente satisfechos en la fase de liquidación de la masa activa. Considera que se ha infringido el artículo 172 bis LC , pues no concurren los requisitos en él previstos, y ello porque el precepto no prevé la condena en todo caso de declaración de concurso culpable, sino que la contempla como una facultad del Juez ('podrá condenar'), lo que obliga a tener en cuenta la conducta del tercero declarado afectado, lo que en el presente caso no se ha hecho, aparte de que se ha probado sus grandes esfuerzos para superar las dificultades empresariales.

Frente a tales alegaciones se ha de tener en cuenta que el apelante era el administrador único desde junio 2006 de la mercantil concursada, por lo que toda y cada una de las decisiones de la misma fueron adoptadas por el mismo, no existiendo duda alguna de que era él quien debía haber solicitado la declaración de concurso, quien decidió no hacerlo durante un largo periodo de tiempo, sin adoptar las soluciones exigibles que impidieran el agravamiento de la situación de insolvencia, por lo que no cabe achacar tales hechos a terceras personas ni se exige más prueba para acreditar su participación en los hechos.

Por todo ello, debe rechazarse también este motivo del recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en el mismo, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hidalgo Calero, en nombre y representación de D. Joaquín , contra la sentencia dictada en el incidente concursal seguido con el número 415/10-0001 ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Administrador Concursal (D. Tomás ) y por el Procurador Sr. Jiménez- Cervantes Nicolás, en nombre y representación de Hidrocantábrico Energía, S. A. U., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.